证明责任：一个“功能”的分析-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）传统举证责任概念之批判
　　证明责任的独特功能在事实上批判了我国长期以来理论和司法实践中使用的举证责任概念。传统的举证责任概念主要在提供证据的责任的意义上使用，而并未包含证明责任的含义，将举证责任认为是可以转移的就是一个明证（因为证明责任是预置在实体法之中的，在逻辑上是先于具体的诉讼的，而传统的举证责任的转移则是存在于具体的诉讼之中的）。八十年代学者们开始提出应将举证责任划分为“客观的举证责任”与“主观的举证责任”，其目的在于将证明责任添加进传统的举证责任概念之内。从本质上说这种做法并无不妥，但在传统的举证责任概念根深蒂固的我国理论与司法实践中，这种在旧有的举证责任概念内部划分为“客观”与“主观”的做法，其实际意义会大大折扣。笔者认为，将二者在“举证责任”的大概念之下区分为“客观的举证责任”与“主观的举证责任”，在理论上并不能准确反映二者的性质（前者是一种举证“负担”，而后者是一种举证“必要”）与功能从而使这种概念界定的意义大打折扣，在实践中也容易引起适用的混乱。因而应在实质上和法律语言使用上将二者分开，而不宜笼统称之为“举证责任”。
　　（三）“谁主张谁举证”之批判
　　证明责任不断深入研究（尤其是“规范说”以实体法律规范为出发点，区分主张的性质分配证明责任）在事实上对于“谁主张谁举证”这一中国传统举证责任分配原则给予了严厉批判。“谁主张谁举证”的传统观念由于对主张的性质不加区分，可能出现双方当事人都承担证明责任的情形，体现了一种对于证明责任分配研究和适用的“简单化”倾向，导致了理论的片面（仅仅从原告方面理解证明责任）与实践的偏差（实践中很容易造成证明责任分配的错误）。“谁主张谁举证”感性的承认了主张与证明责任承担的一致性，其实质是将原告与被告这种诉讼程序上的称呼与实体法上当事人的位置（证明责任本质是预置的实体法规范）绝对对应起来，但却忽视了程序的发动与实体权利并非总是一致的这一事实。“谁主张誰举证”自身的逻辑错误（作为法律概念的不周严性）和对实践的误导已被越来越多的理论界和实务界人士所认识。
　　四、归责功能——民事判决正当性证成的平衡
　　传统的诉讼制度强调一种裁判者的职权性和当事人的被动性，作为裁判者的法官高高在上，并且主动调查取证尽力发现诉讼真实；作为纠纷争执双方的当事人在下聆听，由于法官的主导地位，他们之间的对抗处于一种从属的地位。这种类似于“家长——子女”的诉讼地位结构导致了这样的结果，即当事人对于案件判决的“错误”（主要是指真相或事实未被发现）直接归责于裁判者，裁判者要证明其判决的正当性并进而赢得当事人以及社会的信赖在更大程度上依赖于裁判者的无与伦比的素质，因而这种诉讼机制对其正当性的证成面对着相当大的压力。　　