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证明责任:一个“功能”的分析

  二、效益功能——成本与激励的视角
  现代社会对于效益的给予了广泛关注,人们几乎可以在每一个重要的问题上都进行一番“平等与效率”、“公正与效率”的辩论,法律制度更是不能例外。简单的说效益问题主要是一个成本的问题,而法律从其制定到其实施无不贯穿着成本问题。面对不断发展的和日趋复杂的社会,如何节约制度实施成本应当也确实成为我们法律视野中永恒的主题之一。制度的成本应当包括两个方面,一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本,在经济学上称为“显性成本”,二是通过合理的制度激励机制本来能够预防的支出(损失),这相当于经济学上的“隐性成本”,是一种制度规范本身的成本(因为这种对于损失或成本的预防决定于制度规范本身的质量)。对于制度实施的“显性成本”,由于其“显性”而一直受到关注,而这种“隐性成本”由于其“隐性”的特征并未引起足够的关注。这种状况在现代法治社会正在发生改变,这种改变不仅在于由于资源的有限和人口的增长,对于损失的预防比补救更具有重要的意义,而且在于现代法律不再像专制时代的法律那样强调硬性的惩罚,而是更强调软性的激励。证明责任的效益功能不仅体现在节约“显性成本”上,更深刻的体现在对于“隐性成本”的节约上。
  (一)法律指引与效益
  指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要在于法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚,还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受到忽视在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体,对于证明责任的认识往往局限于其裁判功能,对其它功能缺乏应有的关注,虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。证明责任的指引功能在于引导人们树立和增强证据意识和观念(行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果,而不是一味单纯的寄希望于法院在出现纠纷后给予救济,事后的救济由于证据的要求有时候是不可能的),从而有可能有意保留一些行为的必要证据,这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的地位,而且有利于案件事实的发现。因此这种观念与意识对于当事人(救济)、对于案件本身(真实)对于法官(信赖)乃至对于法律(权威)都不无意义。这在目前的中国社会实际意义尤为重大,这种证据观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意识”、“面子意识”,而树立现代抽象社会的“程式意识”、“非人格化意识”,因为前者是一种单纯的日常生活理性,它由于不稳定、不透明的特性而不能直接进入法律话语;而后者却因为其稳定的、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。
  (二)主体预测与效益


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