证明责任：一个“功能”的分析-法搜-中国法律信息搜索网

　　（三）证明责任作为裁判机制正当性的证成——风险分配与裁判正义
　　证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，有一个正当性的问题。证明责任作为整体的正当性（必要性和可能性）容易而且已经得到证成。但证明责任在具体案件中的正当性即在具体案件中的分配的正当性却要困难得多，但同时也重要得多。因此依据证明责任进行裁判的核心问题是证明责任如何分配的问题，而分配标准又是具体分配的前提和核心，即根据什么逻辑或价值准则，法律将证明责任分配给一方而不是另一方。证明责任的分配标准是否合理直接决定着证明责任的裁判功能的发挥与否或发挥的好坏。而证明责任分配之所以能够成为一个极富争议却又使众多能人学者不断投身其中的问题，一方面在于证明责任分配作为证明责任问题的核心地位，另一方面在于证明责任分配的复杂性。
　　证明责任分配之所以成为证明责任裁判机制的核心问题，在于这种分配直接决定着证明责任的裁判功能的发挥：如果这种分配是合理的，那么根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的“拟制”；反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利（承担了不合理的败诉风险），而另一方当事人却获得了不当利益（因为他没有承担本来应当由其承担的败诉风险），这种裁判就是一种法律的“武断”。
　　证明责任分配又是证明责任裁判机制的难点，也是引得众多能人学者投身其中的魅力所在，具体表现在三个方面：首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，因为推理本质而言是一个技术问题，技术与价值不是一个范畴内的问题。同时要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程，因为从某种意义上讲，价值既是抽象的又是具体的，它既具有高度概括和广泛适用的特征，又是一个因时因地因人而异的范畴。其次，证明责任本身的性质也导致了分配的困难。因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题（因为责任针对的是当事人的行为即对行为人行为的否定性评价，而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分配，因为从本质上说，任何一种损失都需要承担者，或者是社会，或者是个人）。正如普维庭教授所指出的，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”[4] 法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素的观念也容易达成自然的直观的相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般的朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。再次，评价的前提是标准的制定，但法律关系的不同性质、当事人的实际证据能力的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准，而只能是一个多元的标准体系；但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性，这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准，没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错误，因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题，没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果，不仅不利于法律适用的统一，而且会损害法律和法院的权威性。但如何确定占主导地位的标准以及如何协调主导标准与标准体系内其它标准从而使其合理分工、共同发挥作用却并不是一个简单的课题。