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（四）法定居住权和意定居住权的区分
法定居住权有利于维护社会的基本生活秩序，意定居住权为实现当事人的财产自由提供了新的途径。因此，我国立法应在权利设定、权利主体、受益主体、登记公示、承担使用、改良和维修费用、可让与性、期限、消灭事由等方面设置不同的规则，以贯彻区分法定居住权和意定居住权的思想。同时，由于法定的无偿居住权存在婚姻家庭领域内，所以应在人法、亲属法（或称家庭法、婚姻家庭法）中规定法定的无偿居住权，而在物权法中则以但书、除书或兜底条款对其予以体现，以保证婚姻家庭法中的法定无偿居住权与物权法中的意定居住权在法律规范方面的协调，并且，物权法中的相关规定可以作为法定居住权的补充性适用规范。[93]
《草案》第181条第1款 、第182条、第183条第2款、第186条第1句和第188条体现了意定居住权在设定、使用费、重大维修费用、出租、期限和消灭等方面的任意性，贯彻了区分法定居住权和意定居住权的思想。但第191条却表现出骑墙式的态度，其实该条暗示了扶养、抚养和赡养中居住关系（即法定居住权）的存在，虽然其完全排斥了法定居住权适用物权法中居住权规范的可能性，但第186条末句明显是基于法定居住权而规定的期限。同时，第191条规定因租赁产生的居住关系不适用物权法中的居住权规范，这是法律适用原理不言自明的要求，实为赘文。
【注释】 中国物权法研究课题组，《中国物权法草案建议稿，条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版；梁慧星主编，《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版；梁慧星主编，《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版。
王利明主编，《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版；王利明主编，《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第130页；王利明主编，《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，中国法律出版社2005年版，第300-308页。
徐国栋主编，《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第368-378页。
钱明星，《关于在我国物权法中建立居住权制度的若干问题的研究》，载北京大学法学院编，《民事责任与民法典体系》，法律出版社2002年版，第72-77页；钱明星，《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》，2001年第5期，第15-17页。
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=16211,陈华彬，《在我国物权法上确立居住权的几个问题》，更新日期，2004年5月25日；陈华彬，《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》，载《检察日报》，2004年2月9日，第3版。
崔建远主编，《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第212-221页。
江平、刘智慧，《确立中国居住权法律制度的若干思考》，载江平主编，《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版，第459-462页。
刘东华，《离婚判决中女性的居住权问题——兼论我国的居住权立法》，载梁慧星主编，《民商法论丛》（总第18卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第317-326页。
张鹏，《役权的历史溯源与现代价值定位》，载梁慧星主编，《民商法论丛》（总第18卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第500-503页。
薛军，《地役权与居住权问题——评物权法草案第十四、十五章》，载《中外法学》2006年第1期，第96-97页。
王利明主编，《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第420页。
陈信勇、蓝邓骏，《居住权的源流及其立法的理性思考》，载人大复印报刊资料《民商法学》2003年第7期，第9-12页。
梁慧星，《我为什么不赞成规定“居住权”？》，载梁慧星主编，《民商法论丛》（第32卷），法律出版社2005年版，第569-572页。
房绍坤，《居住权立法不具有可行性》，载《中州学刊》2005年第4期，第72-74页。
艾伦·沃森，《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第22页。
上引艾伦·沃森书，第20页译注。
《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。下文中凡民法典均只注明一次。
有必要着重指出的是，就日本民法典和台湾地区民法没有规定人役权制度，而只规定了地役权制度这一事实，居住权否定论者是以之来证明居住权被废弃的历史必然性的——当然这一观点还要进行辨析。而笔者认为，这一事实其实也表明了民法中只规定役权之下的地役权是可能的，同理，站在纯粹的法律移植无机论和法律的形式理性立场，民法中只规定人役权之下的居住权也是可能的——俄罗斯的立法实际情况证明这一判断是可以成立的。由此，同一事实在不同的观察者眼里具有了不同的意蕴，“看了什么”与“看到了什么”是有差异的。
孙宪忠，《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第250页。
《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。但该中译本将第1093条的标题译为“住房权”；《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版。
《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版。
少数民法典是在地役权意义上使用“役权”这一术语的。《智利民法典》，徐国栋主编、徐涤宇译，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第185页；《拿破仑法典（法国民法典）》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第84页。
《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。
有的学者认为俄罗斯民法典中没有人役权或居住权，这种观点并不符合事实。前引，张鹏文，第451页；前引，陈信勇、蓝邓骏文，第9页。
我国很多学者基于家庭成员的法定居住权具有人身性，就归纳出一个全称判断“居住权具有人身性”。其实，即使是法定居住权也具有财产性。法定居住权具有人身性是从权利产生的角度来看的，而从权利的实质内容方面来看，则无论法定居住权，还是意定居住权都具有财产性。所以，俄罗斯民法典未在人法或婚姻家庭法，而在物权法中规定家庭成员的法定居住权也是合乎逻辑的。
周枏，《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第360、361、376页。
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