|
总之，在充满解构、怀疑和颠覆精神的所谓的“后现代主义”话语时代，我们着意要建构居住权制度，就必须以开放、多元的态度对居住权制度进行价值重估，[84]充分理解其现代精神、把握其功能嬗变，使其建立在科学、合理的基础之上。当我们拭去覆盖在居住权制度上厚重的历史尘埃，廓清其真实的理论面貌，会发现其制度价值所折射出的理性光芒至今仍熠熠发亮，并因应时代的发展已承载多元的价值理念。为此，中国不应固守成规，而应大胆进行制度创新。
四、居住权制度价值的体现
立法者或理论者有什么样的价值定位，就会设计出什么样的规范体系，即对其设计有功能上的期待，希望有助于解决当时、当地所遭遇的问题；而有什么样的规范体系，才有可能体现并最终实现其主观上预期的价值目标。从功能主义、实用主义或目的论出发，立法上是通过一定的价值取向来统帅规范的，而学理上可以透过价值取向来理解此种或彼种规范。当然，法律价值不是立法参与者、法律起草者或学者个人的价值取向，正式的法律文本应尽量进行价值衡量而取其上者。
我国物权法应否规定居住权制度，如果要规定则应如何规定？对于这个问题，现在学者们的立法建议和全国人大常委会的《物权法（草案）》表现出来的态度迥异，肯定论者的规范设计方案也截然不同。这其中起决定作用的因素在于价值取向不同。倘若认为居住权的制度价值仅限于婚姻家庭领域，则极易否定物权法之中规定居住权的必要性，而寄希望于依婚姻家庭法中的权利义务来涵盖、吸纳法定居住权的制度价值，但这显然忽略了意定居住权的功能；倘若认可用益权的概念及其规范体系，则会将居住权镶嵌于用益权的大系统中移植过来，这又与我国的用益物权客体定位相背离；倘若将居住权理解为一种为特定人利益而设的传统的人役权，则会全盘否定居住权的有偿性和可转让性，这与现代居住权制度的自由和效益价值相悖。
就居住权制度的一些具体问题，不同的观点同样反映了不同的价值取向。在居住权的主体方面，有的学者主张雇主有为保姆设定居住权的义务，[85]这完全扩大了居住权保护社会弱者的功能，明显突破了法定居住权的主体仅限于婚姻家庭领域的一般原理；一般认为，居住权的权利主体是自然人，法人和其他组织不得成为权利主体。但基于合资建房、分时度假产权等投资性的居住权，则法人也应可以成为居住权的权利主体，[86]这有利于财产的最大化利用，满足房屋所有人和居住权人各自的经济需求，充分实现效益价值。在居住权的变动方面，有的学者主张，我国应特别规定居住权人有权要求与所有人建立“居住关系”、离婚后原配偶居住期限不应以抚养子女为要件、居住权消灭原因不应包括再婚。[87]这三项主张显现出强烈的性别意识，是站在维护离婚妇女利益的立场提出来的，但似乎有些过犹不及。在公房承租领域，将居住权扩大至承租人租赁的住房之上，使得公房承租人的利益受到限制，似乎并不影响公房所有人的利益，在私房租赁领域也一样。[88]但问题在于，如何保证居住权法律关系不突破原有的租赁关系？在承租人的原配偶与所有人（即出租人）之间直接成立居住权法律关系，会让工作单位承担社会责任，或有损于私房所有权人的利益。而在离婚双方之间成立法定的无偿居住权，不可避免会出现房屋所有人、离婚夫妻三者之间的权利义务冲突，亦即租赁权与居住权的冲突，如租金的给付、房屋修理义务的承担等，故法院在裁判时应以不加重出租人的负担或限制其利益为处理原则。[89]子女成年无须再抚养，不一定导致居住权终止，但会引起居住权的变更；而一方再婚则应终止其居住权，这样，法定的无偿居住权维护家庭生活秩序的功能才能合理地发挥出来。在居住权的可转让性方面，有学者基于人役权的定性，主张居住权不得转让和继承；但同时反对《物权法（草案）》例外承认约定的出租，认为应在原则上承认居住权人可以将居住的房屋全部或部分出租，以避免当事人无约定时房屋闲置，造成资源浪费。[90]如前所述，阿尔及利亚民法第856条规定有明示的条款或重大理由则可转让居住权，其尊重当事人的自由意志并契合基本的事理，对我国更具有借鉴意义。
笔者认为，我国物权法在确立居住权制度时，为贯彻自由、秩序和效益的价值要求，应体现如下的基本内容和相关思想：
（一）居住权的概念
在未来中国物权法中给出居住权的法定概念，其意义在于突出强调居住权在民法用益物权体系中的地位和作用，即居住的权利不仅仅是抽象的基本人权，还是具体化和私法化的民事权利；同时，还可以将民法上的居住权与居住自由权（与迁徙自由权相对）、住宅不受侵犯的权利、住所决定权、住房租赁权等区分开来。“居住权是在自己或家庭需要的限度内使用他人住房的权利”，这一概念指明了使用的权能和使用的限度，还强调了权利的主体和客体，并涵盖了居住权的受益人，可资参考。另外，结合我国民事司法实践，“家庭”的范围宜明确限定为三代以内的近亲属。[91]
《物权法（草案）（第四次审议稿）》（以下简称为《草案》）第180条规定“居住权人对他人所有的住房及其附属设施享有占有、使用的权利”，没有反映受益人的法律地位，是一疏漏。
（二）居住权的要素
居住权的要素，即居住权的主体、客体和内容。上述居住权的概念表明，居住权的权利主体一般是自然人，该自然人的家庭成员也并非权利主体，其仅为受益人，但法人和其他组织可以成为意定居住权的权利主体。居住权的客体是他人住房，同时其效力又及于该住房的附属物和共用物。居住权的内容包括居住权人的权利和义务，其中，居住权人的权利主要是对标的物的占有权、使用权；居住权人的义务主要是制作财产清单、支付使用费用、合理使用住房、善良管理住房、承担住房的日常维修和改良费用、不得擅自将居住权转让或出租、不得滥用权利、权利消灭时返还标的物等。对于重大维修义务，有约定的从其约定，再就意定的居住权区分其为有偿或无偿，虚有权人只对意定的有偿居住权的标的物负重大维修义务。
依《草案》第182条，除非遗嘱、遗赠另有表示或合同另有约定，居住权人不承担重大维修费用。但这仅仅是费用分担规则，并没用明确重大维修义务的承担者，不利于对房屋价值的维护，同时该条也没有规定房屋改良费用的分担规则，是为不足之处。《草案》第183条第1款绝对禁止居住权的转让和继承，颇为不当，其应可被约定行为所排除。《草案》第184条第1款规定住房所有人的保障义务，实际上是对第180条的重复，应予删除，因为通过居住权人的权利完全可以折射出虚有权人相应的义务；该条第2款仅规定了居住权人对住房共用部分的使用权，但还应明确相关费用的承担规则。《草案》第187条规定了住房所有权人的撤销权，第1款和第2款分别规定居住权人侵权和滥用权利为撤销事由，但权利的行使方式、存续期间、未行使的后果不明；规定居住权人的一般侵权行为为居住权的撤销事由，这是我国的一个创新，为域外居住权制度所无，但似乎有过分保护所有权人之嫌，将侵权行为的后果不当地扩展至撤销居住权，泛化了所有权的保护机制。《草案》第190条规定居住权消灭时所有权人注销登记的义务，但疏漏了更为重要的问题，即此时居住权人的返还义务。
（三）居住权的变动
居住权的变动，即居住权的设立、变更和消灭。居住权的设立方式，一般为遗嘱、[92]合同、时效、法律规定和法院裁判。通过合同设立的，居住权自登记时生效；通过遗嘱、时效、法律规定和法院裁判设立的，居住权未经登记不得处分。对居住权，当事人可通过协商一致的方式进行变更。居住权消灭的事由有混同、除斥期间的经过、居住权人滥用权利、居住权人弃权、居住权人死亡、居住权标的物全部灭失、约定的居住权期限届满、约定的居住权解除条件成就、法定居住权的法定条件消灭等。
《草案》第181条第1款承认的设立方式过少，大大缩小了居住权制度的适用范围，特别是因时效而取得的居住权会充分发挥“物尽其用”的效益价值，第2款未反映针对不同类型的居住权其登记效果不同。并且第181条第2款关于设立登记和第190条关于注销登记的规定实为赘文，适用不动产登记规则中的统一规定即可。《草案》第186条第2句区分成年人和未成年人而规定了不同的居住权存续期限，但这种规定没有建立在区分法定居住权和意定居住权的更深层次的基础上，故不妥当，一般而言，只有父母、子女的法定居住权会因子女成年而消灭——这也意味着法定居住权因法定条件的消灭而消灭；无约定时，意定居住权则以居住权人终生为限。为简约立法，所有消灭事由应准确列举在一起，但《草案》第188条未列举混同、除斥期间的经过和法定居住权的法定条件消灭，并且住房的灭失未限定为全部灭失，第189条存在同样的问题。因为住房的部分灭失只会导致居住权的客体变更（这是着眼于住房的剩余部分，体现为一种积极的观察）或部分消灭（这是着眼于住房的已灭失部分，体现为一种消极的观察）。即住房部分灭失的，居住权仍存在于剩余部分之上；只有当住房全部灭失时，居住权才完全消灭。
|
