法律发展史的考察表明,在各国的继受过程中,罗马法上的居住权不可转让性规则逐渐被突破,只有意大利坚持得最为彻底,德国则由最初的坚持立场改为部分突破。毕竟,事物的性质是由其主要矛盾和矛盾的主要方面决定的,从总体上不难判断,居住权制度渐而褪去了人身的色彩,不可转让性成了第二性的,而当事人的自由约定性是第一性的。就居住权的发展轨迹,它实际上也经历了一个“从身份到契约”的过程,[62]各国在重“人”之时更为重“役”(即使用)。因此,有些学者所担心的“居住权有碍于经济流通” 问题已基本上获得解决。
第五,英美法系的居住权制度而不是地产权制度,对我国居住问题的解决具有借鉴意义。
虽然英美法系中的终身地产权(life estate)与大陆法中的用益权具有异曲同工的作用,[63]但用益权(以及与其相关的所有权观念)体现着民法法系的基本特点,它实际上能够用来作为该法系的识别标志,而财产(estates)理论则是普通法系的标志。[64]建议我国不设定大陆法系传统的居住权制度,而借鉴英美法系的“终生地产权”、“租赁地产权”,[65]这种观点看到了居住权制度和地产权制度原理上的共性——即一人拥有所有权,让另一人享有对物的利用权利,但我国属于继受大陆法系传统的国家,从路径依赖的角度来看,弃前者而取后者似乎有些舍近求远;而忽略前者解决不动产房屋的利用问题,后者解决不动产土地的利用问题,[66]则明显是张冠李戴。充其量,我们只能说英美法系的地产权制度带来的是一种启示——其尊重了所有权人的意志,体现了私权神圣的理念,[67]但是不能生搬硬套用以解决居住问题。
其实,英美国家也存在类似于大陆法的居住权制度,比如有关离婚当事人居住权的判决和规定。[68]《英国家庭法》(1996年)是英国法律制度中相对独立的重要组成部分,[69]在第四章“家庭住宅与家庭暴力”中依次规定了“婚姻住宅居住权”、“居住令”、“互不妨害令”、“关于居住令及互不妨害令的附加条款”等问题。相对应于大陆法系,该法关于婚姻住宅居住权和居住令的规定即是英美法系居住权的范式立法,其第30条第(8)款规定了一方配偶享有婚姻住宅权的条件,第33条至第41条是关于居住令的规定,第62条是关于法律关系主体的规定,第63条第(1)款和第(4)款涉及的是婚姻住宅居住权的客体。与大陆法上的居住权制度一样,英国的婚姻住宅居住权制度也涉及权利的设定、主体、客体、权利内容、相关的义务、权利的消灭等方面的规则,其中不乏相通之处。笔者认为,在宏观上,英国的居住权制度给我们带来了重要的、值得借鉴的经验。其一是其家庭法的立法模式。英国的居住权规定于婚姻家庭法中,权利主体是配偶、前配偶、同居者或前同居者,权利客体是婚姻住宅,这种居住权具有法定性、人身性和无偿性,这就与大陆法上的居住权明显不同,后者基本上是规定于物权法当中,虽然物权法上的居住权也具有强烈的人身属性,并且有利于满足家庭居住的需要,但其毫无疑问已经溢出了婚姻家庭法的狭隘范围,而进入到更为广阔的并受意思自治理念引导的物权法领域。妥当安排居住权的体系结构至关重要,因此,未来中国的居住权制度应规定于亲属编抑或物权编? 颇值思考。其二是其“程序先于权利”的理念。英国法奉行 “程序先于权利”原则,意味着普通法上的权利完全有赖于实施它的诉讼程序而存在,即“无令状,则无权利”。[70]婚姻住宅居住权的被授权人应向法院申请居住令。同时,法院在决定是否行使其权力及(如果行使)以何种方式行使时,应考虑各当事人及相关子女的住宅需要及来源、各当事人的经济来源、不作出指令或决定对双方当事人及相关子女的健康、安全和幸福的影响,以及双方当事人与对方的有关行为或其他行为(第33条)。因此,英国法上法定居住权的产生有严格的程序保障,我国完全可借鉴其经验,明确承认法院的裁判是居住权的设立依据之一。
第六,在绝大多数情形之下,保姆在居住权法律关系中是间接受益人,而其作为权利人的情形很少。
我国数10亿的农民中基本上不大可能雇用保姆,城镇居民中雇用保姆的也只是少数,在雇用保姆的家庭中为保姆设定居住权的情形确实微乎其微。因此,如果为解决保姆的居住问题而创设居住权制度,这种立法目的无疑是有问题的,从这点出发而反对居住权立法的观点颇有说服力。[71]但在我国有些场合,由于法律宣传和理解的以讹传讹,“雇主可不可能为保姆设定居住权”问题,转换成为了“雇主应不应该承担老保姆的居住权的义务”问题,最终引发了“要不要通过物权立法来保障老保姆的居住权”的讨论,[72]居住权在当代中国的想象与其在范式民法典中的经典形象相去甚远。如果我国承认居住权,雇主基于其财产自由当然可以为保姆设定居住权,此时保姆为意定居住权的权利人,但正如前文所述,发生这种情形的可能性极小;而让雇主承担老保姆的居住权的义务,则将雇主设定居住权的自主权利改而定性为雇主的强制义务,一旦这种义务被物权法所法定化,保姆就成为了法定居住权的权利人——这种立法设想恐怕会让居住权制度不堪其负,过分泛化了其制度价值。在域外居住权的范式立法中,法定居住权由具有婚姻家庭关系的人之间享有,法定居住权的主体界定是很清晰的,保姆与雇主之间无姻亲或血亲关系这一伦理性基础,所以保姆不得享有法定居住权。并且法定居住权规定于婚姻家庭法之中,而物权法中规定的是意定居住权。
不过,在居住权法律关系中,保姆还是有一定的法律地位,保姆因居住权人生活所需而与居住权人的家属(有的国家使用“家庭”或“亲属”)同样享有居住利益,各国法律基本上都承认类似于保姆这种人的间接受益人法律地位,在罗马法上,居住权人可在房屋中招待客人,与其妻子、子女或卑亲属、被释自由人和像他的奴隶那样供他使用的其他自由人一起居住。[73]法国民法典第633条、智利民法典第815条第4款、德国民法典第1093条第2款、瑞士民法典第777条第2款、意大利民法典第1023条、阿尔及利亚民法典第855条、埃塞俄比亚民法典第1354条、澳门民法典第1413条第2款的规定都大同小异,但他(她)只是间接受益人而已。居住权人作为权利主体是直接利益主体,其家属、保姆是因居住权人而间接受益的,家属、保姆仅仅是居住权的间接受益人,质言之,居住权法律关系首先反映的是所有权人与居住权人之间的外部关系,其次才是居住权人与其家属、保姆之间的内部关系。并且,居住权人的家属、保姆的间接受益人地位尚可被约定而排除(如阿尔及利亚民法典第855条、瑞士民法典第777条第2款),从这个角度来观察,意大利民法典对居住权的定义比澳门民法典的定义更为准确,[74]因为在语法上,后者将权利人与其家属置于同一的主语位置。
在居住权法律关系主体方面,埃塞俄比亚民法典第1354条的标题提出了“权利的受益人”这个概念,并从该条至第1357条一律使用“受益人”,从这些条文的实质内容来看,埃塞俄比亚民法典中的“受益人”与“权利人”的内涵相同。其实,将“受益人”与“权利人”混用并不妥当,在居住权问题中区分“受益人”和“权利人”两个概念是相当必要,因为利益与权利并非同一,有些人虽非居住权的权利主体,但却可能是受益主体,致前者较后者的外延要大。澳门民法典第1412条第2款规定居住权不得在受益人死后继续维持,此处“受益人”概念的使用同样不当;但该法在第1411条、第1413条、第1414条和第1415条使用的是“权利人” 、“使用权人”或“居住权人”,则严格区分了不同的法律关系主体,值得肯定。
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