俄罗斯联邦民法典第274、275和276条是关于地役权的规定。其第292条规定了住房所有权人家庭成员的权利,[23]从权利的实质内容来看,该条规定的“住宅使用权”(第2款的用语)和“住房权”(第3款的用语),即为大多数国家谓之“居住权”者。[24]在俄罗斯联邦民法典中,居住权具有法定性、人身性和排它性,并强调对未成年家庭成员的特殊保护。俄罗斯的立法实践表明,脱离用益权和使用权的概念体系,单独就家庭成员的居住权在物权法中进行规定也是可行的,它依然保证了权利体系上的融洽性,[25]居住权的嫁接在这里顺理成章而无断章取义之感,俄罗斯这种独树一帜的立法动向对固守罗马法传统者不无冲击。
第二,就居住权的渊源、流变及其中断原因的描述、解释,要客观、全面。
在罗马法(公元前6世纪——公元7世纪中叶)上,最早产生的役权是耕作地役。到了共和国末叶,无夫权婚姻和奴隶的解放日多,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权和居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠、老有所养。这些权利,优帝一世时统称为人役权。据考证,由遗嘱授予居住和奴畜使用权远在其他人役权产生之前,最初仅作为受遗赠人享有某种利益的事实,优帝一世始把它们正式列入人役权。[26]此后,1804年的法国民法典、[27] 1857年的智利民法典、1907年的瑞士民法典、1942年的意大利民法典、[28] 1960年的埃塞俄比亚民法典、[29] 1975年的阿尔及利亚民法典、[30] 1995年的俄罗斯联邦民法典(第一部分)以及1999年的澳门民法典,[31]均继受了居住权制度。而这种物权性质的居住权,在德国则存在于多个法律文本之中,除了1900年的德国民法典, 1951年的《关于居住所有权及长期居住权(Dauerwohnrecht)的法律》(简称为《住宅所有权法》)也有规定。[32]为了履行欧共体指令第94/47号指令,德国于1997年制定了《分时段居住法》,并被纳入到民法典第481条及其以下条款中。[33]而日本民法典施行于1898年,台湾地区所适用的民法典则是南京国民政府时期于1929年至1930年分编分期公布与实施的。由上可见,只是以罗马法、法国民法典、德国民法典、意大利民法典、瑞士民法典为例来考察居住权的源流,这种做法并不严谨。在时间序列上,居住权制度在民法中的出现其实是时断时续的,并且从主流的情况来看,其间或中断了之后,又迅速续起,颇有“春风吹又生”的态势,我们似乎不应将居住权在日本和台湾地区的中断作为一种历史的必然性来理解,德国一而再、再而三地健全和完善居住权的规定就充分表明了这一点。另外,当我们要从历史的印迹中去寻找居住权在日本和台湾地区中断的原因,似乎更不应该忽略其在中断了之后又迅速在各国或地区续起的原因。
虽然日本和台湾民法都没有继受人役权制度,但有些学者对此进行了程度不同的反思,并非所有的学者都认同这种做法,这至少表明人役权制度的废弃并非铁板一块的绝对真理。我妻荣先生指出,不少人认为,他人企业财产之使用收益权有必要受到物权性保护。而法律仅就作为不动产使用收益权之租赁权谋求物权化,这种态度显然是不够的。此时,“人役权”制度,大概还有被利用的价值!德国民法承认限制的人役权和一般的人役权,这很值得参考。[34]我国台湾学者史尚宽先生、[35]谢在全先生基本上持与我妻荣先生同样的观点。[36]郑玉波先生认为:“惟日本民法以´人役`一项该国无此习惯,且复有碍于经济流通,故仅取地役权。我国虽非无此习惯(我国各地常有指定某项土地之收益,作为嫁奁或养老之费用者,即属人役权性质,又刘志敏先生主张我国典权亦有罗马法人役权之性质),然仍仿日本立法例,仅设地役权,盖着眼于人役权之有碍于经济流通,故舍之。”[37]这种观点,与我国台湾地区民法物权编第五章“地役权”立法理由所称“台湾地区习惯亦与日本相同”,[38]恰好相左。陈朝壁先生认为台湾民法第1204条其实类似于人役权制度。[39]谢在全先生也认为,“´民法`虽不采人役权之制,但在法律与实务运作上,不乏人役权色彩之权利出现”,[40]并以 “民法”中的典权、“行政法”实务上所承认的通行公用地役权、“
森林法”第
19条、第
20条所规定的权利为例来论证其观点。[41]苏永钦先生则明确地指出,“和这些大陆法系国家比起来,我们民法上的役权就没有道理的少了很多”,“其中最明显的漏洞就是存在于大多数国家的住居权(属于一般的人役权或单独规定),以致这方面的需求到今天仍只能用租赁方式来满足,籍民法物权效力的特别规定,乃至土地法对承租人的保护规定来补强,但公示性既不够,使用人也无法取得完全的物权地位。”[42]
可是,有的学者把居住权中断的原因绝对化了,而认为居住权制度是“古老的、西方特有的,带有诸多缺陷” 的观点更是值得商榷。[43]事实表明,居住权制度虽然产生于古老的罗马法,但同样存在于近现代的经典民法典之中;居住权制度不惟西方国家所独有,东方国家也有这一制度;任何制度设计都难于保证十全十美,居住权制度在其产生之初确实存在一定的缺陷,但其在各国继受的过程中渐次被改进和完善。尤其值得一提的是,澳门民法典经过本地化程序,于1999年12月20日之后继续在澳门施行,其第三卷第三编是关于“用益权、使用权及居住权”的规定。澳门的回归使居住权制度在20世纪末的大中华法域已然扎根,面对这一事实,倘若中国学者仍然认为居住权制度与我国法律毫不相干,显然这种视而不见的态度并不科学。
放眼于历史的长河,居住权制度源远流长,在大陆法系民法典中具有持久、顽强的生命力,自被罗马法确立以来,延续达数千年之久,其间虽有所增删、损益,但与其断然理解为一种废弃、否定,不如“同情式”地理解为一种扬弃、发展、改进和完善。
第三,居住权制度具有其无法为其他制度所替代的独特功能。
其一,就养老功能,保留居住权的房屋买卖不能被附条件的房屋买卖或抵押贷款所替代。辨析它们之间的差异的关键在于,附条件的房屋买卖或抵押贷款中附的是何种条件?在我国现行法律框架中,可资利用的有保留所有权的房屋买卖。在保留居住权的房屋买卖场合,出卖方获得房屋价款来养老,同时保留居住权,并将所有权让渡给买受方;而在保留所有权的房屋买卖中,出卖方保留了所有权,买受方仅获得房屋债权而已。由此,买受方在前者中处于所有权人地位——虽然仅是虚所有权,在后者中处于债权人地位,基于物权与债权的不同,买受方在这两个不同的场合中将受到迥然不同的法律保护。而“附条件的抵押贷款”这一说法本身就令人费解。抵押人贷款的目的是为了养老,所贷之款将用于生活消费,这基本上注定了抵押人到期将无法履行其还款义务,抵押权的实行效力必然要及于房屋,抵押人在此后就面临无房可住的问题,因此抵押贷款中所附的条件只能是抵押人在有生之年均得居住其房屋——这其实就是以契约的方式约定保留居住权的条件,舍此条件根本无法保障抵押人的居住利益,因为抵押贷款中不可能保留抵押人的房屋所有权,而这个条件在将抵押房屋折价、变卖和拍卖之前,对抵押人并没有实际意义,因为他作为房屋所有权人的地位没有改变,仍能居住于该房屋;在将抵押房屋折价、变卖和拍卖时,这个条件才显现了其约束力,但此时却又转变成保留居住权的买卖问题了——最终未能绕过保留居住权的买卖。故,要达到与保留居住权的房屋买卖同样的功能,附条件的房屋买卖或抵押贷款中的条件必然是保留居住权,而这样的话,后二者除了与前者称谓不同,根本就无法否定,反而正借助了居住权的制度功能。
其二,遗嘱遗赠设定居住权不能被附条件的遗嘱或遗赠所替代。在这里,同样的追问依然不容回避,即附条件的遗嘱或遗赠中附的是何种条件?与上文的分析思路和基本结论一样,要达到同样的目的,所附条件只能是为第三人设定居住权,这不是所谓的“殊途同归”,本质上走的就是同一条道路。