论居住权的制度价值
曾大鹏
【摘要】就居住权制度的价值定位，有肯定说和否定说。否定说有诸多之处值得商榷，肯定说的某些支撑理由也尚待反思，尤其有必要从比较法的角度就居住权的体系结构、渊源流变、基本功能、可转让性、权利主体等方面展开历史和逻辑的评析。居住权制度在发挥保障家庭生活秩序的传统功能之外，又能契合意思自由和物尽其用的现代要求，中国民法立法对其应予确认，并且可以从概念、要素和变动三方面进行规范设计。
【关键词】居住权；肯定说；否定说；价值；规范
【全文】
在我国物权法的制定过程中，2002年1月28日的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第18章以8个条文首次规定了居住权制度，并被完整地移植到2002年12月17日公布的《中华人民共和国民法（草案）》之中，2005年10月20日的《中华人民共和国物权法（草案）（四次审议稿）》第15章则以12个条文进一步完善了居住权的规定，但《物权法（草案）（2006年6月6日修改稿）》却一反常态将居住权制度予以删除。与此同时，居住权制度在学者们所提出的系统的物权法草案建议稿中，有的一直否认之， [1]有的经历了从无到有的过程，[2]有的则将居住权与用益权、使用权规定在“人役权”专节之下。[3]就居住权制度，仅是立法建议的文本争议之大，由此可见一斑。在民法理论上，学者们也一直意见不一，就其体系结构、历史渊源、可转让性等基本理论问题聚讼纷纭，而这些讨论显然是围绕着居住权的制度价值所展开的。据此，未来中国物权法或民法典中应否规定居住权制度这一问题，尚有必要进行深入的理论探讨。
一、居住权制度价值的理论争议
就居住权制度的价值定位，可以将学者们的观点分为肯定说和否定说。而肯定说中也有多种不同的观点，具有代表性的如：
第一种观点认为，（1）居住权有利于房屋效用的发挥。（2）居住权是发挥我国家庭职能的要求。（3）居住权是与典权相对应的权利。（4）居住权有利于房屋利用的利益平衡。[4]
第二种观点认为，（1）可以满足需要房屋的人的需要。（2）可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。（3）有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。（4）有利于实现对房屋的最大化利用或使用。（5）可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。[5]
第三种观点认为，（1）保护弱者的权益是社会性居住权的功能。（2）满足人们利用财产形式的多样化的要求是投资性居住权的功能。（3）居住权能更好地体现和贯彻所有人的意志。[6]
第四种观点认为，在物权法中确立居住权制度的必要性为，（1）保护弱势群体，实现社会扶助功职能。（2）完善关于房屋用益物权的立法。[7]
在肯定论者，部分学者的研究视角比较独特，比如有的从离婚判决中女性的居住权问题出发，建议物权法规定居住权的一般规则，
婚姻法规定居住权在婚姻家庭领域的特别具体适用规则，以保障离婚妇女的居住安全；[8]有的则从役权的现代价值出发，虽然否认了我国建立用益权制度的必要性，但认为中国物权法必须规定限制的人役权制度；[9]还有的认为由于我国用益物权体系的疏漏和物权法定原则的采用，居住权在实践中还将承载一些额外的、本应由其他制度所负担的功能，以弥补其他类型的人役权的缺失所导致的立法缺陷。[10]
从上述观点可以看出，规定居住权可以满足人们尤其是家庭内的需求、促进房屋利用、完善用益物权体系，并且我国已经有了居住权的司法经验，[11]是居住权肯定论者的主要理由。与此同时，肯定论者的观点遭到了反对者针锋相对的、激烈的批评和质疑，否定说中代表性的如：
第一种观点认为，（1）在我国没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权的框架体系，单独地移植居住权制度是否可以融入我国的物权体系，是否具备立根的制度环境值得深思。（2）各国规定居住权制度，其历史的和传统的原因要比科学的原因多。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本等国相差无几，是否有必要重新拾起这一古老的、西方特有的、带有诸多缺陷的居住权制度，颇有商榷之处。（3）无论国内或是国外，人们对居住权制度的实际需求和权利愿望都不是很强烈。保留居住权的房屋买卖可由附条件的房屋买卖或抵押贷款替代，遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗嘱或遗赠所替代，家庭抚养、养老问题越来越多地由社会福利、社会保险等完成，并且我国婚姻法已规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的义务，居住权的功能可以而且实际已被其它制度或规范所完成，况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择。（4）从制度创立的社会成本来看，居住权的立法成本过高，传统的居住权制度丧失了效率效益，居住权人与虚所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排。该学者最后建议借鉴英美法系的“终生地产权”、“租赁地产权”。[12]
第二种观点认为，（1）我国住房困难的问题已经基本解决，个别案件中离婚女方的居住问题难以解决的，法院完全可以继续采用过去的老办法，判决她有权在男方的房屋中暂时居住，直到再婚为止。（2）法国民法规定居住权的原因在于其继承制度不承认夫妻相互间的继承权，未实现男女平等。根据我国继承法和
婚姻法的规定，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不发生任何的问题。（3）使用保姆的家庭只占少数，而在使用保姆的家庭中，准备给保姆永久居住权的更是极个别的情形，并且完全可以通过遗嘱的方式来实现以遗嘱人的遗愿。[13]
第三种观点认为，（1）从居住权的立法结构来看，居住权不能脱离人役权的框架独立建构，而我国《物权法（草案）》并未规定人役权；（2）从居住权产生的社会基础，居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老问题有关，而我国养老问题大多由家庭解决。（3）从居住权的功能来看来，其功能与物权法的功能相违背，且可以为其他制度所取代；（4）从居住权的存在价值来看，我国没有设置居住权的现实需要。[14]
二、居住权制度价值之争的评析
就居住权制度价值的理论争议，笔者认为否定说有诸多之处值得商榷，肯定说的某些支撑理由也还有必要进行深入反思。下面提出的个人浅见谨供学界参考。
第一，人役权和地役权的二元结构，用益权与使用权、居住权的框架体系并不是一成不变的。
虽然比较法学家沃森先生提醒我们， “罗马法的传播，往往是个别规范群（individual blocks）的传播，而非整体性的传播。规范群是移植的重要单位，对继受新制度产生影响的是规范群，而非个别法律条文。” [15]罗马法的体系效应（block effect）表明，罗马法经过自身的组合以后形成一系列规范群，每个规范群自成一套制度单元，罗马法的移植即按一项项制度单元植入域外的法律中去。[16]但是，从近现代各国或地区的立法实践来看，日本民法典和台湾地区民法物权编就舍弃了人役权制度，[17]而只规定了地役权制度，显然人役权和地役权的二元结构在这里遭到了否认，但我们却不得不承认这另类的物权体系的形式理性。[18]同时，德国民法典上的役权包括地役权、用益权和限制的人役权。有学者认为，“在立法上，限制的人役权，或称为人的限制役权可以说是一种介于地役权和用益权之间的权利，因为它具有这两种权利的一些共同内容。但是这种权利的性质更像是地役权的一个具体类型……”，[19]但不能由此就认为，作为限制的人役权特殊形式的居住权也具有地役权的性质，基于用益权的民法规定对居住权的准用性（第1093条第1款第2句），[20]实际上居住权具有浓重的物上用益权色彩，但是，德国民法典中并无使用权的规定。瑞士民法典第二十一章第一节规定的是地役权，第二节规定的是用益权及其他役权，即用益权、居住权和建筑权，[21]瑞士民法典同样没有规定使用权，反而将类似于传统民法中地上权的建筑权作为了一种役权。可见，役权包括人役权、地役权，[22]人役权又包括了用益权、使用权、居住权，这一肇始于罗马法的基本权利结构和体系并不是一成不变的，其在不同的国家或地区遭到了程度不同的增删，而我们也似乎难于从这种权利体系的损益之中发现一定的规律，作为当前我国立法应该遵循的原则。
