英美国家特免权制度，最早有律师“荣誉”之说，这与西方国家律师制度的起源有关。无论是古罗马发达的刑事辩护制度，还是近代资产阶级革命后兴起的律师职业，与民主、公正、人权保障联系在一起的律师，自诞生起就承载了人们对正义的美好愿望，而且有一个很发达的法律共同体为后盾，地位不能不受人尊崇。因此威格摩尔才会提出早期律师特免权的“荣誉说”。然而，我国律师制度产生于风雨飘摇的清末，仓促引进于西方，实乃装点门面之用，后又历经挫折，几度沉浮，直至二十世纪八、九十年代才逐步走向职业化的发展。因此，基础薄弱而又饱受非议的我国律师，尚不能为社会普遍认同和尊重，何谈自身的荣誉？出现律师和委托人之间信赖关系脆弱，也在情理之中。但是，彩虹总在风雨之后，当前法制建设欣欣向荣，长期和平稳定的政治环境为律师职业发展提供了良好的契机，也为塑造律师的荣誉提供了可能的空间。在市场经济的影响下，律师执业解决了经济问题，但是没有解决社会地位问题，甚至因为更强调经济利益而丧失了必要的社会地位。在一个熟人社会向陌生人社会转变的过程中，信赖关系的削弱也同样影响到律师和委托人关系的进一步式微。如火如荼的“构建和谐社会”运动为重塑委托人与律师之间的关系提供了很好的外部环境，也对刑事诉讼如何对待律师辩护和发现真实之间的矛盾提出了新的课题。
那么，我们应该如何重新审视辩护律师与委托人的关系呢？笔者认为，应当让它回归民事法律关系模式，通过保障交流秘密重建律师与委托人之间的信赖关系。首先，律师和委托人的关系应该定位为委托合同关系，而且是有偿的特别委托合同，作为受托人的律师，在刑事辩护中，主要承担提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料和意见，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。基于
合同法上的保密义务，律师对于其因职业获悉当事人的秘密和个人稳私，以及在为委托人代理过程中知悉的其他秘密事项，应当具有保密义务。而且，基于“后合同义务”，即使是在委托关系终止之后，律师对于在其代理过程中获知的信息，仍有保密的义务。因此，本文开篇中吴律师即使解除了与委托人的委托关系，依然不能作证。其次，应该转换对律师的角色认同。律师原先被定位为“国家工作人员”，《
律师法》修改时，将律师界定为依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员，即社会法律工作者。这实际上已经把律师从公共利益的代言人的角色转换到了委托人利益的代言人。这可以看作是对律师性质认识的一大进步。但是，我们也应该看到，律师的地位却因此下降了，“国家工作人员”可以与检察官、法官同起同坐，同一阵营，但社会法律工作者却如“个体户”，而且“非我族类，其心必异”。律师经济地位的提高也不能避免其获得更多的社会地位和尊重。法律如果将律师和委托人的关系置于民事法律关系框架下考虑，敌对关系可以转化为友好的协商关系，这种职业歧视或许会有所改变。例如，修改
刑法第
306条的规定，平等地对待律师，就会给刑事辩护律师一个更好的执业环境。再次，从更为积极的角度考虑，应当加强对律师人格权、人身权保障，改善目前我国法律对律师保护不力的现状。我国现行
刑法和
刑事诉讼法都把律师作为约束的对象，但是很少考虑到律师的保护，也没有在程序上对律师办公场所、律师持有的文件、物品的搜查和扣压作出严格的控制，侵犯律师权利的事情时而发生，严重影响了律师的执业安全。刑事诉讼执业的危险性在很大程度上造成了辩护职能的萎缩。我们的立法机关和司法机关，应当认识到积极保障律师安全执业的权利，尽量避免运用权力干扰律师正常的执业活动。
刑事诉讼法可以赋予辩护律师更多的独立调查取证权，保障律师与委托人的交流不受任意干涉和阻挠，除了严重违法的行为由
刑法调整外，对律师执业中的违纪行为，交由律师职业团体处理更为妥当。只有在这些方面努力了，我国律师－委托人特免权的建立才有基本的制度基础。
事实上，我国学界已经就律师－委托人特免权提出了立法建议，可以说对于是否规定该特免权的问题已经取得了共识，只是在一些具体细节上有所分歧（表2）：
表2：我国部分立法建议案对律师－委托人特免权的规定
立法建议案 关于律师－委托人特免权的表述 针对律师－委托人特免权的例外规定
江伟等《中国证据法草案（第四稿）》 在行使职务时被信赖告知的有关他人商业秘密、个人隐私的事项，享有拒绝作证的权利 严重危害国家安全、公共安全或者他人生命安全的事项；商业秘密或者个人隐私的所有人明确表示同意的事项；作证时保密义务已经免除的事项
陈界融《统一证据法草案（第三稿）》 基于诚实信用原则，而有保护他人商业秘密、个人秘密的义务 在作证时其保密责任已经免除
汤维建等《民事证据法学者建议稿（第六稿）》 在职务上知悉的应当保密的事实 证人自己曾经作为一方当事人的前手或代理人而就争执的法律关系所为的行为
毕玉谦等《中国证据法草案建议稿》 对其在职务上知悉的应当保密的事实享有拒绝作证权 当证人被免除保密义务时
陈光中等《刑事证据法专家拟制稿》 对于在履行职务过程中得知的有关他人秘密的事实，不得提供证言 秘密涉及本人同意或者为了制止即将发生的严重危害行为除外
徐静村等《中国
刑事诉讼法第二修正案（学者建议稿）》 对于在履行职务过程中得知的有关他人秘密的事实，有权拒绝提供证言 案情涉及国家安全或者重大公共利益的除外
从上述规定可以看出，有的立法建议案认为只要保护律师在执业过程中得知的“商业秘密”和“个人隐私”足矣，其实这是远远不够的。对于律师和委托人之间就提供法律服务而进行的秘密交流、律师为上述目的而与第三人的交流，以及由此产生的相关文件、资料，也应当受到保护。因此，未来与现行法律规定的律师保密义务的最大不同在于，律师对其在为委托人代理的过程中所知悉的事项，即使不属于商业秘密和个人隐私，也应当有免于作证的权利。此外，草案中基本上都没有提到与第三人交流的特免权和工作成果特免权，这也是不完整的，笔者认为应当增加这部分内容。在针对律师－委托人特免权的例外规定中，立法建议案基本上没有涉及前文所述的交流内容包含被告人无辜信息、欺诈和策划犯罪以及律师和委托人争讼这三种重要例外，而是着眼于公共安全、本人同意等事项。公共安全是否可以作为一个“万能”的例外规则，适用于律师－委托人特免权，值得商榷，笔者倾向于此种情况下不存在特免权，而不是作为特免权的例外出现。对于何为涉及国家安全以及最大公共利益，法律应当作出比较严格的限定，否则很有可能因为“政治正确”而成为一个特免权实现的重大障碍。目前关于律师－委托人特免权规则的立法建议案，总的来说并不尽如人意，这也是我们没有对证据法上的特免权问题进行深入研究的表现。
当然，证据法上的特免权制度也需要律师职业道德规范的配套。我国《
律师法》中对于律师保密义务的规定需要进一步的完善，只要辩护律师不是在法庭上就事实本身有意地作虚假陈述，应该允许律师对于在执业过程中得知的委托人希望保密的信息不予披露，以落实其职业道德。相应地，
刑事诉讼法和
刑法也要就律师保密义务作出相应的调整，允许律师对法庭承担消极的真实义务，允许律师在一定程度上为委托人隐瞒事实，而把惩罚的重点转移到律师故意伪造证据上来。在当前刑事辩护不尽如人意的形势下，给予辩护律师一个比较宽容的环境，对于维护司法公正也是善莫大焉。
【注释】 作者系法学博士，北京大学法学院博士后。danhon@163.com
韩兴娟、李斯武：“小议隐私权的客体”，中国民商法网2005-10-10。
《
中华人民共和国合同法释义》，第二十一章，中国人大网“法规释义”全文，2005-12-02。
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第240页。
(美)艾伦·德肖薇茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第8页。
See Max Radin, The Privilege of Confidential Communications Between Lawyer and Client, 16 Cal. L. Rev.487 (1928).
John William Gergacz, Attorney-Corporate Client Privilege, Garland Law Publishing Inc. (1987), p1-4.
