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刑事诉讼中的律师保密义务

  其次是我国的诉讼制度正日益呈现公平对抗性。我国曾经有着被称为“超职权主义”的诉讼模式,不仅作为裁判者的法官要介入证据搜集和调查过程,而且国家强制力也经常被用来使用到某一方的收集证据过程中。特别在刑事诉讼中,控方以国家强制力为后盾,被告人如果不陈述或者不如实陈述,都可能会得到相当不利的后果。证人可能不会到法院作证,可能不会应民事诉讼当事人的请求作证,但在侦查机关或者检察机关询问时却鲜有不作证的。这种诉讼制度下,争讼双方获得证据能力是不平等的,作为取证主体的控方和作为证据来源的被告人、证人之间也是不平等的,被告人和证人除了服从这种潜在的强制力外,没有任何的申辩机会;控方和辩方的取证能力也是不平等的,因为没有强制力为后盾,辩方获取证人的可能性要远远小于控方。1996年对《刑事诉讼法》的修订在一定程度上否定了超职权主义的诉讼模式,在诉讼中更多地融合了对抗制的因素。平等是对抗制诉讼模式的基础。没有平等的对话程序,以及被告人、证人、当事人在诉讼过程中的参与和发言,诉讼的过程就很可能演变为一个赤裸裸的行政治罪的过程。诉讼法如果还要在这个失衡的天平上再为国家强制力增加砝码的话,诉讼就失去了原本的意义。为了保证公平对话的环境,国家需要程序法来防止自己成为强权压服者,程序法的意义不在于它如何促进国家运用强制力,而是在于如何限制公权力的行使。现代程序法的最大使命就是旨在保障在诉讼中对抗的双方能够公平抗争。创造这种平等需从两方面入手,一方面国家对诉讼中的武力如逮捕、讯问、搜查等用严格的使用条件及批准程序来限制,另一方面则赋予辩方可以使用拒绝作证的特免权和其他权利来对抗国家武力。在一个平等型的诉讼关系当中,一方享有传唤证人作证的权利,另一方就有对证人作证的抗辩权,以作证内容受特免权保护而主张证人不能作证。例如,在审前证据展示过程中,辩方可以主张某证人是受特免权保护的,而不向控方展示相关证据,在法庭审理阶段,当控方传唤作证被告人的配偶或者律师对他们与被告人之间的秘密交谈内容作证,证人或者辩方也可以主张特免权。这就是我国诉讼法正在努力营造的控辩平等参与证据调查过程的目标之一。增强权利保障是对抗制诉讼的发展趋势。特免权制度所蕴涵的权利保障意识与我国诉讼制度的人权保障改革是完全一致的。特免权制度以正当理由的抗辩抵御强制作证义务的冲击,给予诉讼双方当事人的平等对话的空间,也为诉讼中作为弱势群体的证人增加了更多公平的因素。
  再次是我国证据制度改革正在吸收国外的证据规则。证据制度的完善作为我国诉讼制度改革的一个方面,也在不断地借鉴和吸收国外证据制度中精华。虽然我国三大诉讼法中对于证据制度的规定比较简略,但是近年来在最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释来看,我国证据制度的改革正在学习、借鉴英美国家的一些证据规则,例如最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年颁布的《关于行政诉讼证据的若干问题规定》就是这种学习和借鉴的产物。很多在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中没有规定的一些证据规则,在这两个证据法规中都作了规定,只是对于特免权规则,仍然没有太多涉及。唯一值得一提的是,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67 条借鉴了英国证据法中“不受损害”(Without Prejudice)特免权的核心内容。尽管在内容上还比较单薄,但这条规定与该司法解释第8条的自认制度还是形成了一种呼应,进一步完善了我国的自认制度及其例外规定。笔者还注意到,我国司法机关在制定这些证据规则的时候,价值取向也在悄悄地发生着变化,那种唯“客观真实”为上的观念也发生了一定程度的改变。例如,《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条明确规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。”这是证据裁判主义在立法上的反映,意味着法官对案件事实的认定仅要求达到“法律真实”的要求,而不再以“客观真实”作为认定案件事实的要求。这较之诉讼法的规定已经是一种明显的进步。近年来关于刑事诉讼法修改和证据立法如火如荼,在目前所见到的一些学者参与的立法草案中,我们几乎都可以找到关于特免权的详细规定。我国的证据制度正在通过反思、比较和借鉴,吸收许多国家关于特免权规定的成功经验,为我所用。笔者曾经对某基层法官进行调查,当被问及是否应当在未来的立法中规定证人特免权的时候,支持律师与当事人特免权的占66.7%, 这个调查据代表了法官群体对于律师-委托人特免权制度的基本看法。证据制度的制定与完善总是与特定的诉讼制度相关。如果说清末的法律改制还是大陆法系翻版的话,那么自从二十世纪九十年代以来的审判制度改革则被认为向英美法系的诉讼制度靠拢。强化当事人的举证责任、淡化法官在庭审中过于主动的角色,以及更加强调法庭调查中的双方辩论,都体现了与英美法系诉讼制度一脉相承的特点。借鉴英美法系的证据制度,建立与此相适应的证据规则,可能也会成为一个近期的发展趋势。
  最后是诉讼的文明化和民主化成为发展趋势。从二十世纪九十年代以来,我们的诉讼制度在经历着一场重大的变革。无论是1991颁布民事诉讼法,还是1996年修订刑事诉讼法,以及当下正在进行的三大诉讼法的修改准备,都在昭示着我国在诉讼制度改革上作出的巨大努力。1998年,我国政府签订了《公民权利和政治权利国际公约》,表明了我国刑事司法文明与国际标准接轨的态度。按照国际惯例必须遵守的原则,《公民权利和政治权利国际公约》中规定的“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言,或者强迫承认有罪”也应该为我国诉讼法所遵守。在职业关系特免权方面,同样有一些需要遵循的国际准则。例如,联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定:“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和协商均属保密性的。”我国律师制度的改革也应当在此示范下作出回应。在笔者看来,诉讼文明化和民主化的时代已经到来,作为“应用宪法”的刑事诉讼法在权利保障方面理应作出更多的努力。新的诉讼法应当更加体现人性关怀,尊重自然权利和人类的情感。我国第四次宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”,标志着我国对“人权”的保护发展到了一个新的境界。刑事诉讼中的人权状况是衡量刑事诉讼法是否民主、是否现代化的重要标志,也是一国宪政发达程度的重要标志之一。特免权制度保护特定的社会利益,其实与整个社会的价值没有冲突,如果从诉讼制度发展的宏观态势出发,我们提倡和推动特免权制度,也是在推动诉讼的文明和民主价值。在这种趋势下,曾经或者现在作为特免权制度障碍的一些因素会逐渐消解,一些有利于特免权建立的因素会逐步增长。而且,在科技的发展下,通过其他方式获取证据能力也在正在增强,过分依赖被告人和证人的传统侦查模式会彻底地改观。例如,在贪污贿赂案件的侦查中,检察机关的传统方式是通过口供和证人证言获得突破,但是很多规定沉默权和特免权制度的国家已经切断了这条“捷径”,而更多的努力被放置在采取帐目核算、电子监听、技术侦查等方面。当获取证据的途径扩展以后,诉讼双方的举证能力会有所增强,获得相关证据的成本也会降低,而要求律师提供证据依然需要很大的成本,两相比较,行使特免权的一些消极后果就不会很突出。我国如果要未雨绸缪,必定也要从这些地方着手。“也许一切正在发生”(苏力教授语),我们也许正在经历着一个法制变迁的时代,在笔者看来,如果建立特免权的障碍能够随着诉讼法和其他法律的修改得到逐步解决的话,特免权的建立可以成为在不久将来的一个期待。
  (三)律师-委托人特免权的障碍以及可能的出路
  律师-委托人特免权是建立在律师高度职业化基础上的。律师制度虽然很早就产生了,但是直到十六世纪以后才开始进入职业化,也就是在这个过程中,律师-委托人特免权才产生。当单枪匹马的律师结成一个团体或者行会的时候,律师的组织、纪律和道德伦理才有了存在的空间,律师职业的荣誉感和责任感才成为每个律师内心的约束。存在律师特免权的国家,都是律师职业化非常发达的,例如美国的律师有两百多年的历史,而全美律师协会更是律师职业化团体的典范。
  我国的律师制度起步较晚,律师应有的法律地位也得不到承认。1957年以后曾经有二十多年没有律师制度,1982年才有了第一部《律师法》,全国律师资格考试从1984年才开始进行,所以严格来说律师制度的发展只有二十年左右的时间。1982年《律师法》规定律师是“国家工作人员”,后来由于市场经济的发展和律师角色的变化,1996年的《律师法》把律师定位为“社会法律服务工作者”,律师一下子从原来的“国家工作人员”成为了社会自由职业者。这种巨大的落差并不能使社会一下子适应过来。律师这种自由职业者和其他自由职业者最大的差别在于其管理方式依然沿袭传统的管理公务员的方式,司法部和律师协会(实际上是一个半官方机构)进行双重管理,真正的“行业管理”并没有建立起来。 没有行业管理,说明律师的职业化是不充分的。缺乏独立性和自治性的行业,自然会缺乏荣誉感和责任感,对于接受委托事项的草率、对于委托人的疏忽,在律师的执业实践中并不鲜见;而律师管理的“官方色彩”又使得律师在为委托人利益服务的同时不得不肩负着协助司法的义务,有的律师甚至不知道自己是与委托人同一阵线还是与法官同一战壕。不过,大多数律师还是清楚自己的角色,认识到律师的职责是维护当事人的合法权益,刑事辩护律师更是要为委托人罪轻和无罪进行辩护,因此他必须站在委托人的立场上考虑问题。即使是对同一个事实,律师也会从法律的角度,为委托人寻找更加有利的解释,这才符合律师的职业道德。但是,在追求打击犯罪占统治地位的价值观念下,这种做法就被控方认为是替犯罪嫌疑人、被告人开脱罪责,也被事实审理者理解为是在妨碍事实真相的查明,甚至被认为是在故意帮助被告人制造虚假证据、干扰司法公正。这是观念的错位在立法上的反映。刑事诉讼法的修订虽然在审判阶段引进了当事人主义的辩论模式,但是侦查、控诉阶段的职权主义仍然没有改观,辩护权的内容并没有增加,控辩双方的地位仍不平等。追求查明真相的制度背景下,律师的保密义务难以对抗作证义务。我国的法律虽然在原则上肯定了律师的保密义务,但是既没有把它上升到法律义务的高度,也没有规定切实的具有可操作性的规则和制度,所以在根本上不能与律师与委托人特免权同日而语。在笔者看来,不能正确对待律师和委托人的关系,特免权建立就只能是一个遥遥无期的事情。


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