四、是否保密：我国律师－委托人特免权前瞻
（一）我国律师保密义务的现实困境
让我们再回到本文开篇提出的问题。如果律师在与委托人的交谈中发现委托人有未被司法机关掌握的违法行为，而委托人没有继续策划犯罪或者鼓动律师共谋犯罪，那么律师是否应该向司法机关作不利于委托人的检举和揭发？对这个看似简单的问题，我国法学界曾经进行非常激烈的讨论，答案莫衷一是。 我们无法在现行法中找到一个满意的答案（见表1）。
表1：我国法律规范对于律师保密义务以及禁止隐瞒事实的规定
规范
保密义务规定
禁止隐瞒事实规定
律师法 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。 律师在执业活动中不得……隐瞒事实。隐瞒重要事实的，……吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任
律师职业道德和执业纪律规范 律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私；律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍有保密义务。 律师应当恪守独立履行职责的原则，不因迎合委托人或满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场，不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。
刑事诉讼法 无 辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据……，违反前款规定的，应当依法追究法律责任；任何单位和个人发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。
刑法 无 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，……处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
正如前述，我国法律中规定了律师的保密义务，但同时又规定不得隐瞒事实，甚至还规定了必须肩负如实作证的义务（
刑事诉讼法第
84条第1款）。多年以来，我们的律师在法律所要求的保密义务和“不得隐瞒事实”的禁止性规定的夹缝中，如履薄冰。对于这种两难的困境，出于道德和安全的考虑，很多律师选择了“拒绝为委托人辩护（代理）”。诚然，我国《
律师法》第
29条规定的“委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”但是严格来说，此处律师拒绝辩护或者代理的规定并不能适用上述案件，因为委托人既没有利用律师提供的服务从事违法活动（违法活动已经终了），也没有向律师隐瞒事实（而是和盘托出事实真相）。 律师因为知晓一些委托人的信息而拒绝辩护，更多的是推卸责任的表现。那么，是继续留下来为委托人辩护吗？律师意欲何为？《
律师职业道德和执业纪律规范》第
二十七条规定：“为维护委托人的合法权益，律师有权根据法律的要求和道德的标准，选择完成或实现委托目的的方法。”相对于法律来说，律师道德规范对于律师忠诚度的约束微乎其微。律师与委托人之间的关系虽然是合同关系，但由于作为法律实务专家的律师具有天然的优势，而我国普通公民的法律意识也不强，所以两者之间实际上是非平等的关系， 律师的优越感比较明显。委托人基于对“专家系统”的信赖， 通常不会对律师的行为产生质疑，更多的是被动地接受。而要求处于优越感中的律师自觉地考虑道德与伦理问题，反思自己的良心、道德观、价值观，似乎也是不太现实。因此，律师在与委托人的关系中，始终处于主动的地位。但律师的主动选择带来的是更困窘的局面：
选择A：一部分律师可能在追求正义的感召下（或者是处于自身安全的考虑），认为追求司法公正的利益高于委托人的利益，把委托人尚未披露的事实向司法机关检举，这样律师就“沦落”为法官查明案件事实的途径，律师成了司法机关安插在当事人身边的一个“奸细”。律师从为委托人辩护的角色，转变成了“第二公诉人”，律师保密义务成为一纸空文。在法理上说，义务是和权利相对的，所谓“有义务必有权利”，一方的义务就是另一方的权利。既然规定了律师的保密的义务，就应当有委托人享有的保密权利，即有权要求律师在诉讼中不得泄漏自己的隐私以及“不愿公开的其他事实和材料”，但是我们在相关的法律中找不到这样的规定。我们在诉讼法上看到的只有当事人不得隐瞒证据的规定，犯罪嫌疑人应当如实供述的规定。在是否应当披露委托人与律师交谈内容这个问题上，最为利害相关的委托人成了“局外人”，被剥夺了发言权，主角成了律师与律师管理机构。对于委托人而言，律师保密义务是律师行业的自律行为，自己无可置喙。如果法庭要求律师披露委托人与律师秘密交谈的内容，委托人并没有抗辩权，只能眼睁睁地看着自己的利益受到损害。
选择B：另一部分律师可能认为委托人的利益应当高于一切，所以对委托人向律师披露的证据和信息，有意或者无意地隐瞒（很多案件中律师根本就没有伪造证据），没想到
刑法306条早已虚位以待，律师难逃牢狱之灾。而且，
刑法第
310条的“包庇罪”也可能成为一个“潜在的杀手”。为什么造成这种局面？我们可以注意到，法律没有对什么是“隐匿”证据进行进一步的解释，这使得律师无形中肩负了如实提供证据的义务。这样就造成了律师处于对委托人的保密义务和对司法机关的如实提供证据义务的夹缝中，而司法机关的压力更能促使律师放弃自己的保密义务。我国刑法第306条特别针对刑事诉讼中的辩护律师可能毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据的，进行定罪处罚。这个条文从字面上看似乎没有什么问题，但是什么是“毁灭”、“伪造”很难界定，实践操作中对于律师不提供自己掌握的证据的行为也很有可能被作为该罪处理，造成打击面过大，很多为委托人利益保守秘密的律师都不得不面临检察机关的指控，为此入狱的律师已有数百人。这种风险的长期存在，严重影响了律师参与刑事诉讼案件的积极性。根据笔者的调查，目前刑事案件的律师辩护率，大约在20-30％之间，也就是说，七成以上的被告人没有辩护人。北京律师每年参与刑事辩护的人均不到一件。除了一些大牌刑事辩护律师（数量很少）初出茅庐的律师参与刑事辩护之外，资深的律师大多不从事刑事辩护业务。 坚守保密义务的律师，最终却要“自投罗网”，这难道不令律师不寒而栗吗？
法律规范和司法实践的双重困境，使得律师在面对法院和委托人的时候，难以摆正自己的位置。只有各种职业道德的规范，没有律师－委托人特免权，使得关于律师保密义务的规定，形同虚设；只有为当事人保密的义务，没有拒绝向法院作证的权利，使得诉讼中的执业者常常陷入两难境地。没有法律规范的依据，缺乏理论的支持，更没有外在环境的保障的我国律师保密义务，何去何从？
（二）律师－委托人特免权：可能的选择
正如前述，律师－委托人特免权具有比职业道德更大的效力，更能保障律师保密义务的实现。律师委托人特免权的一些功能，难以在现行律师职业道德规范中得到体现。例如，我国《
律师法》和《
律师职业道德和执业纪律规范》规定的律师保密义务，只是适用于取得律师执业证书的执业律师，而不能规范实习律师、律师助理以及其他法律服务工作者。又如，律师和委托人特免权保护的交流信息，远远超过了国家秘密、商业秘密和当事人的隐私，而律师保密义务的规范却视而不见，甚至有意把这部分内容撇开。 再如，律师的保密义务难以与诉讼中的相应权利对应，使得保密义务难以兑现。没有特免权的保障，委托人的权利完全取决于律师的良心和意志。
笔者认为，解决律师保密义务的困境，可能的方式在于规定律师－委托人特免权。笔者并不是一个建构主义者，对于立法万能主义也保持着审慎的警惕。笔者的结论基本上根据我国司诉讼制度发展的现实情况而言的。
首先是现代社会重新注重信赖感和社会关系。我国的传统社会是一个非常注重“关系”的社会。在一个熟人社会，人们的关系建立在充分的信赖之上，因为没有信赖，就没有个人生存的空间。如果有人违背了这种信赖关系，破坏了这种形成默契的社会关系，他会遭到这个社区舆论对他的否定性批判，会受到很多利益的损失。例如，当子女胆敢泄漏或者宣扬“家丑”，家族可能就会把这“不肖子孙”驱逐出去；当一个医生不能保守病人的秘密，可能将来人们就不会到他那里看病。在这种环境下，特免权制度的有无并不重要，因为即使没有特免权，这种信赖感和社会关系依然能够很好地维护。但是，随着社会的发展，这种熟人社会开始解体。社会流动的频繁化强烈地冲击着社会固有的关系和习惯。不但亲属之间的尊卑序列和等级关系逐渐消除，人与人之间基于共同生活而建立起来的信赖关系也不复存在。在商品经济初步发展的社会，陌生人之间的投机行为普遍增加，即使是律师和医生这样的职业也可能存在着欺诈和违反义务的行为。当道德的约束不能禁止这种投机行为的时候，人们对这种交往不再感到信任，一些基本的社会关系也呈现出脆弱的特点。2002年，由零点指标数据委托“零点调查”进行的《2002年度中国生活指数调查》，针对北京、上海、广州、河北、浙江等19个省市的5000多名成年居民进行的，结果显示，城市居民未来最愿意依靠的人是自己（42%），家人被排到了第二位，占40.7 %，而朋友的可信赖程度迅速降低，只有3.6%，陌生人之间的信赖几近于无。而根据2004年3月对烟台市3个看守所的被羁押的303名犯罪嫌疑人、被告人的调查，回答“信任辩护律师”的为61人，仅占总人数的20.13%； 调查表明，我们的社会正面临着信用缺失和信任危机。但在另一方面，我们也同样感受到，人们在呼唤着那种传统的信赖感的回归。近年来在全社会开展的“诚信教育”就是最好的写照。《
合同法》、《
反不正当竞争法》等更是在法律上对不信誉的投机主义进行规制，《
律师法》和《
律师职业道德和执业纪律规范》中很多规则都是在保障律师与委托人的信赖关系的。笔者认为，由于社会结构的变化，在一个陌生人的社会试图重建传统道德体系是困难的，道德不可能从根本上约束机会主义，而只有制度才能弥补这个空缺。这也是“市场经济是法制经济”而非“道德经济”的一种解释。我们的社会依然非常重视对于交往的信赖感与社会关系的维护，而这恰恰是特免权制度的一个主要功能。而且，对于目前尚未充分职业化的律师群体而言，律师特免权也是对律师的约束，对委托人权利的强化。
