其二是交流的秘密性。律师和委托人的交流特免权要求交流是秘密进行的,或者在自认为秘密的环境下进行的,没有采取必要的保密措施将导致特免权的丧失。 例如,在很多人参与的场合交流(如专家讨论会),不属于秘密交流;如果在委托人与律师交流的时候,委托人的朋友也在场,也不能视为交流具有保密性。如果是为该法律服务所必要的翻译、秘书在场,则视为具有保密性。在一些早期的判例里,窃听律师和委托人之间交流内容的人可以作证,因为委托人未能尽责确保其与律师的交流的秘密性,但现在的判例不再对委托人责全求备,只要委托人采取了必要的保密措施,该谈话的内容还是被非法窃听的话,则仍视为具有秘密性。
其三是交流的目的性,即交流是为了获得法律帮助或者为准备现实的或将要进行的诉讼而作的交流,才能受到特免权的保护。如果只是与律师之间出于朋友关系的交流,或者并不是为了诉讼而寻求法律帮助的,就不在此列。 例如,律师会为委托人做诸如研究投资机会、作财务评估或替房东收房租等非法律性事务,这些事项不符合上述目的。至于该“交流”是否及于单纯的技术信息转达,比如说由当事人的研发人员与承办专利审批的专利律师之间,因申请专利说明书技术内容的讨论,或因制作意见书而在技术方面的意见交换,在不同的地方可能有不同规定。
(三)律师-委托人特免权的范围
律师-委托人特免权保护的范围广义上说有三个部分,即律师和委托人交流特免权、与第三人交流特免权和上述交流中涉及到的文件和物品的特免权。如英国《1984年警察与刑事证据法》第十条规定的“法律特免权”项目为:(1)职业法律顾问与其委托人之间的或者与委托人的代理人之间就有关向委托人提供法律建议方面的交流内容;(2)在职业法律顾问与其委托人或者委托人的代理人之间进行的,或者职业法律顾问或其委托人或其委托人的代理人与其他与诉讼程序相关的人之间进行的为该诉讼所作的准备过程中的交流;(3)在上述交流中所涉及到的与提供法律建议相关或者是为该诉讼程序作准备的,在有权拥有它们的所有人的手中的文件和物品。 该特免权保护的交流的内容涵盖建议、意见和文件,其表现形式包括口头交流,也包括书面交流。这里的书面交流,是指律师根据自己所知悉的事实作成的书面文件,受特免权保护,不受强制的搜查和扣押;如果这些文件并非律师自己制作,而是受委托人的委托保管的文书或者物件,则不受特免权的保护,否则将使得律师事务所成为窝藏赃物和罪证的“治外天堂”。至于律师和委托人交流时委托人的状态,比如委托人是否头脑清醒、身体上是否有疤痕或其他特征等事项,是否受特免权保护,判例中存在不同的见解,但大部分的法院对此持否定意见。
一般来说,特免权的保护范围并不涵盖委托人的身份, 但是在特殊的情形下也可以使得委托人的身份被纳入保护范围。例如,某卫生检疫部门委派一些调查员到生产保健品的企业进行调查和检验,在此过程中,企业甲(不愿透露姓名)声称自己曾经受到某调查员的索贿,于是委托乙律师给卫生检疫部门写了一封信,要求卫生检疫部门调查其委派的调查员的不法行为,而该部门却要求乙律师提供其委托人的身份。主张委托人身份不受特免权保护的人认为,如果律师乙向卫生检疫部门透露甲企业的身份,卫生检疫部门查处违法的调查员会有效得多,而根据匿名的受害人者却不大容易查到。主张委托人身份也应该受特免权保护的人认为,透露委托人的姓名可能会让违法的调查员得知,从而使委托人有遭受打击报复之虞。这两种截然相反的观点都以政策为出发点,都有合理的根据,但是,透露委托人的身份导致委托人受到报复显然严重违背公共政策,而且会引起普通民众不愿向公共部门检举揭发的可能,因此,在1960年的一个著名的案件中, 法官权衡利弊,裁定委托人的身份秘密受到特免权保护。
(四)律师-委托人特免权的行使
《加州证据法典》第954条规定:“如果下列人员主张特免权,委托人有权拒绝披露、阻止他人披露委托人和律师之间的秘密交流:(1)特免权的享有者;(2)特免权享有者授权的可以主张特免权的人;(3)在秘密交谈发生时身为律师的人,但如果不存在享有特免权人或者享有特免权的人作出了相反的指示的时候他就不能主张特免权。”
律师-委托人特免权的享有者首先是委托人,因为特免权的受益者是委托人,特免权保护的是委托人向律师的陈述自由而不是相反。如果委托人不具有行为能力或者丧失行为能力的时候,其监护人或者继承人是特免权的主张者。如果原委托人死亡,其代理人就是特免权的主张者。特免权可以由委托人行使,也可以由委托人的监护人、已故委托人的代理人、委托人的继承者、信托人行使,如果是企业、团体和组织,其类似代理人也可行使。律师不是特免权的主张者,但律师可以为了委托人的利益主张该权利,除非委托人不让律师主张。律师可以在委托人的同意下以委托人的名义进行主张,但律师无权主张其委托人也没有的特免权。特免权的主张者承担证明特免权各要素的责任,如果该特免权涉及一个交流,特免权的主张者必须证明:(1)交谈双方的身份;(2)交谈的时间和地点;(3)交谈内容的简要描述;(4)主张特免权的种类;(5)主张特免权的书面声明。不能提供上述信息可能导致不能履行证明特免权存在的义务。
特免权的行使贯穿于整个诉讼过程,但是主要是在证据展示(Discovery)程序中。证据展示程序是在诉讼上获取对方掌握的证据的途径,诉讼的一方可以要求另一方披露全部事实,但是特免权的存在又鼓励律师与当事人间能坦诚的,全盘毫无保留地讨论案情,以获得真正的公平正义,因此律师与当事人间的沟通要保护,甚至律师替当事人办案的工作成果亦要保护。
需要说明的是,律师-委托人特免权只是保护享有特免权者的交流(communications),并不是排除他们知道的事实(fact)。也就是说,律师-委托人特免权的存在并不妨碍对方当事人通过证据展示程序或传唤该委托人作证,来充分查明委托人所知的相关事实。对方当事人可以询问该委托人所知道的事实而不是与其律师的交谈内容来实现这一目的。例如,某委托人曾经对律师说:“我那天喝了酒,撞到了一个行人。”在诉讼中,如果问及委托人“有关你酒后驾车撞人的事情,你和你的律师说了些什么?”,这是不允许的,但是可以问及“你那天是否喝了酒”和“你是不是撞到了一个行人”之类的问题。律师-委托人特免权可以保障委托人私下对其律师的“陈述”不被强行披露,但并不保障委托人所知道的“信息”不被披露出来。
例如有这样一个案例: 原告甲起诉乙在出售自己的公司时故意隐瞒自己的公司已经濒临破产的事实,要求乙赔偿由此造成的损失。而乙辩称自己在出售时并不十分了解公司的财务状况,所以不构成欺诈。于是甲的律师在法庭上这样询问乙:“在你和原告就出售公司一事进行谈判时,你有没有征询王律师(某专精破产法的律师)以了解你的公司是否适用破产法?”甲的律师试图以这样的问题导出与案件争点密切关联的证据,但是他的问题是对被告人特免权的一种挑战。被告人如果回答他曾经就自己的公司是否适用破产法的问题征询过王律师的意见,就暗示着该公司当时的财务状况有很大的问题。在这种情况下,如果被告人乙和王律师之间确实存在委托关系,而且他们的交流是在私下进行的,那么他们交流的秘密性就受特免权规则的保护,被告人乙可以拒绝作证。法律之所以这样规定,就是为了保护乙在寻求律师帮助的时候,可以坦诚地陈述,以便获得更好的法律服务,而不用担心他们和律师的交谈日后在法庭上会成为不利于他们的证据。但是在上述案例中,如果原告的律师这样问被告:“你在和原告就出售公司一事进行谈判的时候,是否买了《破产法入门基础》这本书?”对于这个问题,原告就不得不回答,因为买这种书意味着他在谈判的时候可能对自己公司的财务状况感到了担忧,这是与待证事实密切相关的,属于具有关联性的证据。而这个事实只是被告单方面的行为,并不于是被告和律师秘密交流的内容之一,所以不受特免权的保护。
(五)律师-委托人特免权的放弃
该特免权的存续并不以委托关系的结束而结束,“作为一个原则,你可以说一旦存在特免权,就永远存在特免权”, 即在职业关系终止后甚至委托人死亡后仍然存在该特免权。但是该特免权可以被放弃,只有委托人主张放弃时,该特免权才能被放弃。如果委托人表示放弃特免权,律师可以披露秘密交谈的信息。关于特免权放弃的特殊问题,有以下几个方面需要说明:
第一,如果特免权的享有人在没有强制的情况下,自愿披露了交流事项中的重要部分或已经同意他人作此披露,就视为放弃了特免权。这是关于放弃特免权方式的一般规则。同意披露的意思表示应通过特免权享有人的行为得到表现,例如,书面同意律师可以公开其信息,由特免权享有者传唤并导出律师的证言,特免权享有者向第三方复述特免权保护的交谈内容,都构成弃权。一旦秘密性通过自愿披露而破坏,是不能通过随后主张特免权而修复的。在审判中,未能主张特免权也构成弃权,因为特免权享有者拥有合法的立场和主张特免权的机会而未主张特免权的,就意味着对特免权的放弃。如果特免权人是被错误地强制披露受保护的秘密交流或没有机会主张特免权,并不认为特免权已被放弃。如果有人对交流过程实施了电子监听或者窃听,也不能认为特免权的放弃,但是如果交谈双方知道有人在听,并且知道他人可以光凭耳朵就能轻易听到交谈的内容,那就不存在特免权,因为交流已经缺乏秘密性了。
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