刑事诉讼中的律师保密义务
——证据法角度的思考
吴丹红
【关键词】刑事诉讼；律师；保密义务；特免权
【全文】
一、问题的提出
【模拟司法考试试题】涉嫌抢劫的张某，聘请吴律师为其辩护人。在两人的接触中，张某告诉吴律师，两年前他还曾参与了一家银行的抢劫，并提供了相关证据。在审判过程中，张某却拒绝承认抢劫银行，控方所掌握的证据显然不足以获得指控成功。请问吴律师是否可以作为本案的证人？如果能，那么他是必须作证还是可以作证？如果不能，那么吴律师解除与委托人的委托关系之后，他可以作证吗？
这个普通的案例，代表了刑事诉讼中正在发生的成千上万的案件，也代表了诸多律师和当事人的共同困惑。面对这样一个看似简单的案件，我们先从现行的法律上寻找可能的答案。
现行《
律师法》第
三十三条规定：“律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人隐私。”《
律师职业道德和执业纪律规范》第
八条规定，“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”因此，我们可以得出结论，律师负有保密的义务。但是，这种保密义务可以涵盖本案例的情形吗？本案被告人透露的证据显然不属于“国家秘密和当事人的商业秘密”，那是否属于“当事人的隐私”？这就又涉及到了另一个棘手的问题：什么是隐私？对于隐私的定义，一直存在诸多争议，但有些细节的分歧对于本文来说无关宏旨，我们择其要者采之。学界比较赞同的隐私范围是：（1）私人信息，是指属于私人个人的情报资讯，比如身高、体重、收入、生活经历、家庭电话号码、病历，等等。（2）私人活动，是指私人个人与公共利益无关的活动。比如，个人的日常生活、社会交往、夫妻之间的性生活、婚外性关系，以及其他私人的不愿意公开的活动。（3）私人空间，是指个人身体和身体所处的私秘范围，比如个人的身体隐秘部位，私人住宅居所，个人的通信、日记、行李等。学者认为，隐私含义应包括两个基本内容：一是“隐”，即不愿为人所知的信息、行为或不愿为人所侵扰的空间；二是“私”，即属于个人专有的与公共利益、群体利益无害的信息、行为、空间。只要符合上述两个条件，就可认定为是隐私。 在这种解释下，被告人的犯罪事实当然不被认为是隐私的范畴，不受法律的保护。即使是被告人提供的其他证据信息，只要不属于国家秘密、商业秘密和当事人的隐私，律师仍然没有保密的义务。这就意味着，委托人与律师之间的交流秘密，有可能成为呈堂证供。律师可以拒绝作证吗？答案还是否定的。我国《
律师法》规定，律师不得隐瞒事实（第
三十五条），隐瞒重要事实的，将被吊销执业证书，直至被追究刑事责任（第
四十五条）。而且，
刑法上也有 “辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”虚位以待。因此，如果从我国现行法律的规定来看，本案吴律师如果不想惹祸上身的话，还必须作证。
问题在于，律师的这种作证行为具有正当性吗？根据《
合同法》第
三百九十七条的规定，刑事辩护为委托合同中的“特别委托”，根据
合同法上的解释，委托合同的订立和履行是以“当事人双方之间的相互信任为基础”，既体现了“委托人对于受托人的办事能力和信誉的信任”，也表明“受托人了解委托人和愿意为其办理委托事务的意志”。 委托合同是受托人接受委托人的委托而订立，因此，受托人应当一丝不苟地按照委托人的指示，在委托人授权的范围内认真维护委托人的合法权益，想方设法完成委托事务，原则上不得变更委托人的指示。如果受托人在处理委托事务的过程中，因客观情况发生变化，为了维护委托人的利益而需要变更委托人的指示时，法律规定应当经委托人同意。根据《
合同法》第
三百九十九条的规定，受托人只有在具备以下条件的情况下才可以不按这些指示办事：一是因情况紧急，需要立即作出新的措施；二是由于客观上的原因，难以和委托人取得联系；三是依据情况这样办是为了委托人的利益所必须。如果受托人在不应该变更指示的时候而变更了，就应当负损害赔偿责任。因此，如果从严格意义上讲，律师不尊重委托人的指示而作证，倒戈相向，对委托人已经造成了重大损害，理应承担民事责任。刚从刑事责任的虎口中逃脱的律师，似乎又落入了民事责任的陷阱。
本文当然不是在应对司法考试的层面讨论这个问题，因此，笔者将不得不超越我国现行法的规范，重新审视律师的保密义务。因为笔者研究兴趣所在，本文将主要从证据法的角度对律师保密义务展开分析。在美国证据法上，律师的保密义务通常被表达为“律师－委托人特免权”（Attorney-Client Privilege），在加拿大被称为“律师和委托人特免权”（Solicitor and Client Privilege）；而在英国，则被表达为“法律职业特免权”（Legal Professional Privilege）。根据这种特免权的规定，对于委托人和律师之间交流的秘密，律师不得提供证据，委托人有权拒绝律师披露及阻止他人披露其与律师之间为获得提供法律咨询或帮助而作出的秘密交流。保密义务是一种律师义务，律师－委托人特免权则是一种委托人权利，但两者其实是互为因果的，保密义务是特免权在律师职业道德上的要求，特免权规则是律师保密义务在证据法的表现。
律师－委托人特免权与律师保密义务的职业道德是一脉相承的。一方面，律师－委托人特免权的规则可以在律师职业道德规范中找到相应的保障规则。“对于从事律师、医生以及牧师等职业的人来说，最根本的价值是为公众服务的精神，其职业义务的内容尤其强调利他主义和伦理性”。 在刑事诉讼中，律师能给予委托人的服务，主要是为被告人提供有力的辩护。美国著名律师艾伦•德肖微茨说过：“被告辩护律师，特别是在为确实有罪的被告辩护时，他的工作就是用一切合法手段来隐瞒‘全部事实’。对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么他不仅应当反对而且必须反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。” 也就是说，律师服务不仅不要求披露所知道的案件真相，而且还可以用合法手段“掩盖”真相。事实上，律师在执业活动中对案件情况的保密义务，是各国法律的普遍规定。日本《
律师法》第
二十三条规定：“律师或曾任律师的人，有权利和义务保守由其职务上所得知的秘密。但法律另有规定时，不在此限。”法国1972年6月9日第四百六十八号法令规定：“律师绝对不得泄露任何涉及职业秘密的事项。”《美国律师协会刑事司法规范》第4-3.1条规定：“辩护律师应当致力于营造与被告人之间的信赖和保密的关系。……为了进行有效地辩护，辩护律师应当向被告人解释坦诚披露相关事实的必要性，而且，辩护律师应当进一步解释律师的保密义务，使被告人的披露获得特免权的保护。”另一方面，律师职业道德规范又借助律师－委托人特免权的规定使律师保密义务在程序法上得到强化。从日本
刑事诉讼法第
一百四十九条、意大利
刑事诉讼法第
二百条、德国刑事诉讼法第
五十三条以及中国台湾地区“
刑事诉讼法”第
一百八十二条的规定来看，法律都赋予了律师可以就职业过程中知悉的秘密事项享有拒绝作证的权利，而从美国《加利福尼亚证据法典》（下称“加州证据法典”）、英国《1984警察和刑事证据法》以及《加拿大证据法》的规定来看，法律都赋予了委托人拥有就交流秘密要求律师不得提供证据的权利。不管是大陆法系还是英美法系，不管是律师拥有拒证权还是委托人具有特免权，其核心的观念都是，律师应当与委托人站在同一战壕，为维护和当事人的信赖关系而保守职业秘密，因此对司法过程中发现真实具有一定的抗辩权。律师职业道德和证据法上的特免权规则可谓殊途同归。
既然律师职业保密义务与律师－委托人特免权的规定几乎如出一辙，那是否意味着，不管法律是否承认律师－委托人特免权，保护其委托人的秘密都会成为律师职业共同体的道德守则？只要律师道德规范对律师保密义务进行规定，就不需要律师－委托人特免权了？并不尽然，因为两者还是有区别的。保密义务的规定体现的是律师和委托人之间委托关系的私法色彩，而律师－委托人特免权体现的则是公共政策在诉讼中的反映。两者的法律后果的差别体现在：违背律师－委托人特免权，会导致受到保护的证据信息被强行披露，如果违反保密的职业道德，执业者受到是包括职业惩戒、开除出职业团体、暂停执业或丧失执业资格的纪律惩戒。通常认为，职业道德是较为全面的，除了职业团体设置的规范约束，个人也可以将保密作为个人职业准则，或可以通过明示或暗示的合同约定该义务。这种规范设立的保密义务往往独立于律师－委托人特免权规则。在某些方面，职业的保密义务比律师－委托人特免权规则能提供更为广泛的隐私权保护。律师－委托人特免权规则只有在证言进入法律程序时才适用，而职业保密义务却可以阻止法庭以外的披露秘密行为。而且，职业道德的保密义务还保护那些未纳入律师－委托人特免权的事项，包括不属于交流的秘密和不是秘密的交流。例如，在第三方在场时委托人与律师的交流不受律师－委托人特免权的保护，但职业道德却可以限制律师公开此信息。尽管如此，律师－委托人特免权规则仍然具有比职业道德更大的效力，因为它是一种法律义务。当不存在律师－委托人特免权时，证人可以被强制出庭作证，披露秘密的交流信息，而不管任何保密的职业准则，也不管任何向交流另一方作出的个人承诺和合同义务。当两者冲突的时候，特免权规则具有优先性。因此，执业律师往往谨慎行事，尽量不在律师－委托人特免权规则范围以外作出保密的承诺。而大多数职业道德的保密规范也包含这样一个条款，即在法律要求或法庭命令披露时允许披露。在司法实践中，律师们已经认识到，坚持高于证据法许可的保密标准的执业者可能会有被判藐视法庭的风险。因为对于法官而言，最重要的是律师－委托人特免权如何规定，而不是职业道德如何规定。即使职业道德规定律师应当保密，但如果法律规定律师必须作证，律师的职业道德义务也难以抗辩其法律义务。如果从律师职业道德的角度考虑，律师保密义务的正当性并不大容易论证。如果按照功利主义的观点，在抗辩制下一心只为自己的当事人利益考虑的律师就是不道德的，因为他没有平等地考虑各方面的利益。反驳的观点会认为，在职业道德中，我们无法否认因为立场的不同而出现的“角色差异”，要求律师以普通人的道德约束自己，无疑是降低律师职业道德的标准，让律师一视同仁地考虑各方面的利益，则完全否定了带有倾向性的辩护制度。就像每个父母都会把自己子女的利益置于别人子女之上一样，特定的职业有其特定的道德准则，也有自己的利益取向。角色的不同决定了道德准则的不同。不过，我们不得不承认，道德义务的多样性使得人们在面对不同职业的服务者的时候可能无所适从。因此，如果没有法律上的特免权规定，委托人就会不断地纠缠于不同的职业道德对于律师、医生、牧师的保密要求，纠缠于执业者违反义务该承担什么责任，特定职业者也将无以把握对委托人忠诚的程度和限度。
