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国际私法中的利益法学研究

  20世纪以后,逐渐盛行利益法学,人们开始探究制订国际私法规则时必须考虑的各种利益。这些利益不同于实体私法中的利益:实体私法利益涉及的是法律的内容,而国际私法关注的是法律的适用而不管其内容如何。在实体私法中,妇女对于与其丈夫平等的利益可能得到承认,也可能得不到承认,而国际私法与实体法中的平等问题无关。在国际私法中,平等意味着对妇女利益的承认不受其丈夫本国法支配,而由她自己的本国法或“中立的”第三国法支配。他看来,在涉外案件中,人们追求的首先是国际私法上的结果,即适用那些得到最佳适用的法律而不考虑其实质内容。在确定了作准据法的实体私法之后,才在该实体私法的范围内谋求最有利的实质结果。 因而,在功能上国际私法正义优先于实体私法正义,同样,国际私法利益优先是一种规则,而实体私法利益优先仅是例外,冲突法规则居支配地位;当依据冲突法规则适用外国实体法违背法院地的公共政策时,法院地的实体私法正义才优先于国际私法正义,排除外国实体私法的适用。
  在此基础上,克格尔阐述了国际私法中的“利益”概念。现代“价值取向法学”(Wertungsjurisprudenz)与利益法学不同,严格区分“评价”与“利益”,认为“利益”仅仅是法律关系当事人具体的或期待的“欲望念头”。对此,克格尔在他和弟子克劳斯•舒里希(Klaus Schurig)合著的第八版《国际私法》中指出,现代价值取向法学的这种“利益”,对于国际私法来说太狭隘了。他认为,“利益”不仅是“欲望念头”,而是并且主要是隐藏在法律规范背后的、部分并行、部分对立的、 相互增强或抑制的抽象的社会“力量”,即创制法律的矢量(Vektoren der Rechtsbildung)。他还认为,在现实生活中,如果人们不愿将法律付诸实施,它就得不到实施,价值也是如此。在国际私法中,法律关系或法律共同体的可预见性、明确性、连续性、一致性、判决的外在一致性、可执行性等都可认为是价值,所有这些也是“利益”。 
  克格尔认为,创制国际私法规则时所选择的利益具有不同的类型,利益大小也有差别。这些利益彼此之间也会产生冲突。一个冲突规范经常以多种利益为基础,但事实上实现的只有一种。 他将国际私法中的几种典型利益概括为当事人利益(Parteiinteressen)、交往利益(Verkehrsinteressen)和秩序利益(Ordnungsinteressen)。
  (一)当事人利益
  当事人利益是指,每个人对他的私人法律关系,如权利能力和行为能力、姓名、婚姻、亲子关系、继承权顺位等,受与其有密切联系的法律支配时所具有的利益。 国籍国法和住所地法是两种可供选择的具有密切联系的法律。由于当今世界各国法制极不统一,在确定属人法时,德国和欧洲大多数国家采用国籍作连结点,而英美法系国家多以住所为连结点。一般说来,大多数人会偏向其国籍国法,因为他们通常再这种法制环境下长大,对该法制比较熟悉,适用国籍国法最有利于保护他们的当事人利益。住所地法的选择要考虑其他利益(如交往利益和秩序利益)。
  克格尔认为,在选择与当事人有密切联系的法制时,当事人利益处于突出地位。对于与当事人个人密切相关的事项,国际私法主要考虑的是当事人利益。在德国国际私法中,对于有关权利能力、行为能力、姓名和其他人格权的属人法、家庭法和继承法领域主要适用当事人的国籍国法。
  如果一个法律关系(如家庭关系)有多方当事人,而当事人之间相互独立又存在利益冲突时,克格尔主张采取不同解决办法。 第一种方法为,对不同的当事人适用他们各自的本国法。如现行德国《民法施行法》第13条第1款规定:“已经订婚的双方当事人分别适用其国籍国法律规定的结婚要件结婚”。第二种方法为,对一方当事人的利益的评价高于另一方的利益,让作为“从属性个人”的另一方在国际私法上退居次位。比如,1986年修订以前的德国《民法施行法》第19条第1款规定,亲子关系由父母亲本国法确定,如果父母亲国籍不同,则由父亲的本国法确定。第三种方法为,对于对立的、可能相互抵消的利益,可以转向寻求新的连结点,如从不同的国籍转向共同惯常居所。比如,根据现行德国《民法施行法》第14条第1款第2项、第15条第1款、第17条地1款第1项的规定,当夫妻双方国籍不同时,夫妻财产制、离婚以及其他婚姻事项,首先适用夫妻双方的惯常居所地法。1999年修订后的德国《民法施行法》第40条第2款进一步将当事人的共同惯常居所置于突出的地位,它规定:“(在侵权领域)如果赔偿义务人与受害人在责任事件发生后在同一国家拥有惯常居所,则适用该国法律。”
  克格尔强调,人身事项原则上依与当事人有密切联系的法律,如在德国国际私法中大多数情况下依据本国法,但也有例外,因为一方面并非所有的人身事项都按这种方式处理;另一方面,也并非仅人身事项由与当事人有密切联系的法律支配,例如,当侵权行为人与受害人与同一国家有密切联系时就要放弃侵权行为适用侵权行为地法的原则,债务合同也可以适用当事人的共同国籍国法。
  对于法人的法律关系,因为法人的决策层一般在管理机构总部做出决策,克格尔认为主要根据管理机构总部所在地法来决定,这样符合决策人的利益,有利于保护当事人利益。
  (二)交往利益
  交往利益就是便于交往的利益(Verkehrserleichtungsinteressen)。 交往利益与当事人利益的不同之处在于,当事人利益的承受者是参与法律关系的现实的人,而交往利益的承受者为商事交往的潜在参与者。
  在大多数情况下,住所地法与个人的联系并不那么密切,选择住所地法意味着要考虑与当事人一起生活的其他人的利益,即该外国人设立其住所的本地社会的利益——交往利益。克格尔认为,除了人身、家庭和继承领域的住所因素外,交往利益也可通过其他连结点指引的法律得以保护,如对于合同形式通过合同缔结地法(lex loci contractus),对物权通过物之所在地法(lex rei sitae),对于侵权行为通过侵权行为地法(lex loci delicti)。当然,在侵权领域,除交通条例(traffic regulations)调整的事项以外,当事人的共同利益优先。 在当事人利益与交往利益发生冲突时,为了促进商事交往,克格尔主张交往利益优先于当事人利益,对当事人利益加以限制。例如,在代理法律关系中,授权者的当事人利益让位于商事交往利益。
  在克格尔看来,物权领域的物之所在地,侵权行为领域的侵权行为地这些连结点也符合交往利益。例如,对于侵权行为,起决定作用的主要是侵权行为地法,包括侵权行为发生地法和侵权结果发生地法,但是,为了当事人利益,与侵权行为人和受害人均有密切联系的法制应优先于侵权行为地法。
  (三)秩序利益
  克格尔认为,法律不应错综复杂,应便于人们遵守、查阅和法官适用。法律的统一适用,法律规则彼此间的协调,都需要一个良好的秩序。这种秩序适用于各种法律部门,当然也适用于国际私法。这种秩序关系到全体社会成员的利益,也间接地体现于当事人利益和交往利益。然而,在国际私法中,要达到一个良好的秩序并非易事。 在国际私法中,法律秩序利益主要包括:
  1. 判决的内在一致性 (Innerer Entscheidungseinklang)
  判决的内在一致性涉及的是法律上的和内部的秩序价值,指的是一国法院适用的法律必须尽量相互一致与协调。 翁格勒(Wengler)称之为“实体协调”(materielle Harmonie) ,即避免对同一案件因适用不同实体私法的某些条款,使案件受不同法律支配,从而出现规范缺乏(Normenmangel)、规范重叠(Normenhäufung)等规范抵触(Normenwiderspruch)的现象。
  判决内在一致性的利益就是要避免规范抵触的利益,只能在当事人利益和交往利益中间接实现。 要实现判决的内在一致性,克格尔主张从广义上理解冲突规范,而且不要分得过细(nicht zu sehr verästeln),这样对同一案件适用不同法律的情况就会少发生一些。例如,在冲突法上将子女作为“主体个人”(Hautperson)就避免了亲子关系法上产生法律冲突的危险。对于夫妻财产制、离婚、继承等事项基本适用同一法制也能促进判决内在一致性的实现。对于特殊财产,只有将其视为整体而不是分割适用不同的法制才能实现判决的内在一致性,反之,就不能实现判决的内在一致性。他还认为,判决的内在一致性为解决“先决问题”提供了一个重要论据。
  2. 判决的外在一致性 (Äuβerer Entscheidungseinklang)
  与判决的内在一致性相对应的是判决的外在一致性,指的是内国法院与外国法院适用的法律要相一致。国际私法是国家法,各国因历史文化、经济、社会制度等方面的差异,制定的国际私法规范也会有所歧异,这可能导致对同一案件适用不同国家的实体私法,产生“跛脚的法律关系”(hinkende Rechtsverhältnisse)。判决的外在一致性就是为了避免发生这种“跛脚的法律关系”。只有国际私法实现了统一化,才能真正做到判决的外在一致性。在目前的情况下,为了与尽可能多的国家实现判决的外在一致性,各国通常选择国际常用的连结点,如对物权依物之所在地法,法律行为形式依行为地法,侵权行为适用侵权行为地法。另外,在国际属人法、家庭法或继承法领域,以国籍为连结点的做法虽然会与那些以住所为连结点的国家发生冲突,但可以和那些同样适用国籍法的国家实现一致。 反致或转致也有助于实现与特定国家的判决的外在一致性。
  克格尔也认识到,由于相关国家的国际私法之间事实上只能在有限的范围内实现统一,所以不能夸大这种判决的外在一致性的利益。
  3. 法律的安全性与可预见性
  法律的安全性(Rechtssicherheit),指的是法律的确定性、可预见性(Vorhersehbarkait)和一致性,代表的是反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益。 克格尔认为,法律的安全性利益,特别是法院判决内容的可预见性利益存在于所有的法律领域,在国际私法中具有重要作用。可预见性的秩序利益是法院做出判决的根据,因为准据法问题是通过法律规范而不是通过个案判决来解决的。
  4. 其他秩序利益
  除了判决的内在与外在一致性利益外,国际私法中重要的秩序利益还有:
  (1) 有利于法院地法的秩序利益。在涉外案件中,适用外国法是件令人头疼的事情:适用何国法律难以确定,而且法官对外国法的认识也没有像对本国法那样准确。所以不难理解,各国法院在审理涉外案件时,宁愿正确适用本国法,也不愿可能错误地适用外国法,出现法律适用的“回家去”趋势,对适用本国法和外国法依照不一样的标准,从而有利于适用本国法。诚然,在紧急事件(Eilfälle)中,适用法院地法,更容易地确定法律,正是当事人所希望的,这样有利于实现更方便、更快、更准确判决的秩序利益。 
  (2) “真实”判决的秩序利益,即判决的可执行性利益。例如,如果一部机动车在美国境内,该机动车的所有人在德国法院起诉,要求被告返还该机动车,德国法院受理案件后,发现原告根据纽约法律无返还请求权,而如果法院做出判决要求被告将机动车返还给原告,将在纽约得不到执行,这时德国法院就不会将该机动车判决归还给原告,避免做出不具有可执行性的判决。
  克格尔指出,如果我们不受国际法上对国家、政府或所获领土的承认的限制,也适用已实际普遍于被统治区域的法律,并遵守反致和转致制度,使我们所做的判决与所引致的国家实际做出的判决相一致,则可在一定范围内实现判决的另一种“真实性”,即可执行性。 克格尔还认为,如果判决系根据国际私法正义、公平考虑而做出,则当事人利益、交往利益以及秩序利益都会导致适用外国实体法。然而,当适用外国实体法明显背离法院地国实体法中的正义观念,以致于适用该外国法将导致实质上审判不公(substantial miscarriage of justice)、违背公共秩序时,则不适用该外国法。
  最后,克格尔总结说,当事人利益、交往利益以及秩序利益是国际私法正义的几种典型利益。但除了这些利益之外,还有实体私法正义的利益和本国权力的利益两种例外。这些例外在个案中一方面通过公共秩序,另一方面一般通过所谓的“公共秩序的特殊化”(Spezialisierungen des ordre public),即公共秩序性的冲突规范(Kollisionsnormen des ordre public)表现出来。
  (四) 国际私法利益的例外
  1. 实体私法利益
  国际私法利益的例外之一是实体私法利益。克格尔认为,正义是不可分的,世界上只有一种正义,但人们可以从不同的方面来认识正义。国际私法正义所选择的并通过冲突规范保护的利益,在某些例外情况下应让位于对于实体私法正义来说神圣不可侵犯的利益,即实体私法利益优先于国际私法利益,空间上最好的法律必须让位于实质上最好的法律。当然,只在依照国际私法必须适用外国私法时才会发生这种状况。这是因为,如果应适用德国私法,那么,就会像我们所想的那样,德国私法已经考虑了实体私法正义的因素。如果适用外国私法,为实现实体私法正义就会给外国私法留下广阔的空间,但其范围大小却有差异,如果案件与德国毫无瓜葛,则该范围就不受限制,如果涉及德国的“内国因素”越多,例如,民事关系的主体一方为德国人或者行为发生于德国或者两者兼而有之,则其范围就越小。鉴于正义空间的可变性以及具体案件中外国私法内容查明的不确定性,克格尔建议制订一条弹性的总条款,譬如,《民法施行法》第6条 就是这样一个弹性条款,一个有利于保护德国“公共秩序”的“保留条款”。现在,这种公共秩序的总条款现已成为各国成文或不成文的国际私法的重要组成部分,各国法院在审理国际民商事案件时也经常适用“公共秩序”以保护本国的实体私法利益。
  2. 公法上利益、国家利益
  克格尔所主张的国际私法利益的另一个例外是公法上利益和国家利益。他指出,国家利益和私人利益是根本不同的,国家通过其公法为本国公民的福祉服务,通过私法实现公民之间的公平与正义。
  在古罗马时代,罗马法学家乌尔比安就将罗马法分为公法和私法两大部分。根据乌尔比安的解释,私法是保护一切私人利益的法律;公法是保护整个国家和社会利益的有关法律,如宪法、行政法、财税法、刑法、社会福利法、程序法等属于公法范畴。 


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