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克格尔和他的国际私法“利益论”

  针对弗莱斯纳的“现实主义利益法学”,美国学者彼特•海在1991年发表了一篇书评,对弗莱斯纳的理论进行了批评,并为克格尔辩护。他认为弗莱斯纳对克格尔的指责是不公正的。弗莱斯纳指责克格尔应对德国现行国际私法仍采用国籍这个连结点负有责任,得到了许多人的附和,认为国籍这个连结点已经过时了。按弗莱斯纳的说法,德国冲突法编纂筹备委员会本应广泛征求“法律消费者”(legal consumer),即普通市民以及贸易协会等特殊利益集团的意见,并应通过问卷调查、数据统计等方法获取经验证据。彼特•海认为,弗莱斯纳的这种想法也是不现实的。[24]
  德国帕骚大学法学教授舒里希也认为,弗莱斯纳对克格尔的批判是难以自圆其说的。他指出,如果人们翻阅一下最高法院有关判例的卷宗,虽然并非每次都能碰到“利益”这个概念,但人们毕竟知道利益究竟是何物,而弗莱斯纳在多次评论中恰恰忽视了这一点。[25]
  任何一种理论学说,都有其产生的特定历史背景,胡伯的“国际礼让说”、戴西的“既得权说”以及萨维尼的“法律关系本座说”,莫不如此。从当时德国的国际私法发展背景来看,1896年颁布的《民法施行法》中的法律适用规范,与欧洲大陆大多数国家一样,具有传统的属地主义倾向,是一种“管辖权选择规则”。这些法律适用规范不仅内容简单,只有25条规定,而且多只采用一个硬性的单向连结点,十分封闭,整个《民法施行法》中的法律适用规范都不是从一种“国际的”观点,而只是从一种“涉外的”观点出发来考虑问题。这种“管辖权选择规则”的最大缺陷在于,由于对被指定的国家的实体法内容缺乏了解,导致法律适用的结果不符合法院国的利益,从而往往需要借助公共秩序保留、反致等方法来加以排除。[26]随着国际民商事关系的发展,这种僵硬的、呆板的“管辖权选择规则”已不能满足现实的需要。当时,德国利益法学派在批判概念法学派的斗争中获得胜利,成为一种流行的法学方法。克格尔在吸收概念法学合理成分的基础上,将利益法学引入国际私法领域,阐述了国际私法中的当事人利益、交往利益、秩序利益以及实体私法利益和国家利益、公法利益,指出法官在审理涉外案件时应在各种利益之间进行权衡,平等地看待各国的法律,注意各国间利益的平衡与协调。因此,在方法论上,克格尔的国际私法“利益论”确实提供了一种从利益分析角度解决法律冲突的思路。从二战后欧洲大陆各国国际私法理论的发展来看,能够形成像“利益论”这种自成体系的国际私法理论的学者,除克格尔以外为数不多。
  其次,利益问题是冲突法中永恒的主题。我们知道,国际社会是由具有不同法律制度的国家组成的,各国内部都存在着个人之间或者个人与社会之间的利益关系以及调整这种利益关系的法律。当这种利益关系跨越国界时,这种利益关系的各个构成要素就受不同的法制支配。当这些不同的法制对同一利益关系同时发生作用时,就会产生“法律冲突”现象。因而,法律冲突不仅是一项跨国利益关系所涉及的多个法制内容上的差异,而且是多个法制对同一利益关系支配力的并存。涉外利益的冲突是法律冲突产生的前提,在涉外利益冲突关系产生之初,就同时产生了法律冲突。[27]克格尔的国际私法“利益论”同美国学者柯里的“政府利益分析说”一样,透过法律冲突的表象,揭示了法律冲突背后的利益冲突关系,抓住了国际私法主要是调整国际民商事法律关系及隐藏其后的各种利益关系这一根本点。所不同的是,柯里的“政府利益分析说”关心的是法律适用中的国家或政府利益,而非当事人利益。克格尔的国际私法“利益论”把“当事人利益”置于首要地位,突出个人利益,关注“利益人”之间的公平、公正,这是克格尔国际私法“利益论”科学、合理的一面。诚然,涉外民商事关系虽然也涉及国家利益,但主要的还是当事人利益。例如,一个涉外婚姻是否有效,一个涉外合同是否应该认为一方违约而对他方负有赔偿损害责任等都主要涉及当事人利益。
  再次,作为著名的国际私法学家,克格尔教授在德国法学界享有崇高的声誉,他提出的国际私法“利益论”在德国产生了广泛的影响,得到了很多学者的采纳和发展。20世纪70年代以来,很多学者在探讨国际私法具体问题时运用了“利益法学”的分析方法。德国哥廷根大学雍克(Abbo Junker)教授在其《国际私法》中几乎完全接受了克格尔的国际私法“利益论”观点,并进一步把国际私法利益分为冲突法利益与实体法利益,冲突法利益包括“当事人利益”、“交往利益”与“秩序利益”(判决的内在一致性与外在一致性、避免“跛脚的”法律关系、适用法院地法、判决的可执行性);实体法利益包括适用外国法与保护弱者的利益。[28]科隆大学的吕德里茨(Alexander Lüderitz)教授在《当事人利益的联系》一文中进一步阐述了国际私法利益中的“当事人利益”。他认为,“当事人利益”分为“确定的利益”(Ermittlungsinteressen)、“实体适应的利益”(Materielles Anpassungsinteresse)以及“连续性利益”(Kontinuitätsinteressen)。所谓“确定的利益”指的是在法律适用中,当事人希望适用他们最容易了解其内容的那种法律;“实体适应的利益”是指要适用人们已经在文化上适应了的那种法律;“连续性利益”指的是保持法律的连续性,即根据以前法律所获得的地位得以保持,以前实施的法律行为继续保持有效。[29]德国汉堡的马克斯-普朗克外国私法与外国私法研究所的克洛弗勒(Jan Kropholler)教授也受克格尔国际私法“利益论”的影响,在其所著的《国际私法》中探讨利益问题。他认为,虽然利益的确定标准是不断发生变化的,并经常带有主观色彩,但是国际私法必须考虑相关利益,对一些典型的利益应当予以尊重。[30]


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