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克格尔和他的国际私法“利益论”

  克格尔认为,国际私法与区际私法在本质上是一样的,都是调整私法规范在空间上的冲突,具有很多共性,它们的主要区别在于国际私法以国籍为连结点,而在区际私法中经常以惯常居所为连结点。因此,国际私法中所有的重要利益在区际私法中一样发挥作用:一方面是当事人利益、交往利益和秩序利益,另一方面是实体私法利益(公共秩序保留)。在区际私法中,决定法人当事人利益的,也是法人所在地法律;在交往利益上,法律行为的形式同样适用行为实施地法,物适用物之所在地法,侵权行为适用侵权行为地法。因而,国际私法上的联系可直接“延长”(verlängern)适用于区际私法。
  同时,克格尔指出,区际私法中这些利益的取向和大小程度并不等同于国际私法层面上的利益,与国际私法利益有点偏差。比如,在当事人利益方面,国际私法以国籍为连结点,但如果一国境内各区域的私法彼此歧异时,仅靠国籍这个连结点是不够指引法律的,这时就需要区际私法中的惯常居所为连结点。接着,克格尔又从实体私法利益在区际私法中的影响来论证区际私法与国际私法利益的差异。由于公共秩序的特殊地位,人们可以借助公共秩序给予本国实体私法正义以优先权。在与外国的关系上,不管抵触的是一国统一的法律还是该国各区域歧异的法律,其结果是一样的。而在一国内部,由于严重损害实体私法正义而不适用另一区域的法律是件尴尬、难堪(mißlich)的事情。因此,同国际私法上与外国的关系相比,在区际私法中,人们在适用法律时必须更克制一些(duldsamer)。[20]
  三、对克格尔国际私法“利益论”的评价
  克格尔将利益法学方法引入国际私法以后,受到各国学者的密切关注。巴蒂福尔、诺伊豪斯、弗莱斯纳(Axel Flessner)、舒里希和彼特•海(Peter Hay)对此做出了或褒或贬的评论。
  巴蒂福尔对克格尔的国际私法“利益论”给予了高度评价。他认为,克格尔突出国际私法中的利益,将利益法学这种已很流行却未被准确运用的方法用于国际私法这个特定的法律领域,这是他的功绩,克格尔将这种方法作为自己的出发点并论证其合理性,地国际私法上的公正进行定义,并要求在个案判决时考虑各种具体的利益,这种方法提供了一条解决法律冲突问题的准线(Leitlinie)。[21]
  但是,克格尔的国际私法“利益论”也遭到了部分学者的批判。最早提出批判的是诺伊豪斯,他在1960年发表于《拉贝尔杂志》的一篇书评中指出,克格尔将国际私法中的利益划分为当事人利益、交往利益和秩序利益的三分法在逻辑上不具有说服力,对“利益”的评价很有主观性和可变性,也无法避免实践上的重复和矛盾;它和“利益法学”一样,很容易过高估计那些明显的个别利益,而忽视那些普通的、长期的体现于法律实施的均匀性和稳定性的利益以及法律秩序中的利益。[22]
  德国法兰克福大学的弗莱斯纳教授对克格尔的国际私法“利益论”进行了彻底否定。他在1990年出版的《国际私法中的利益法学》一书中对国际私法中的“利益法学”理论进行了总结和批判,并提出了他的“现实主义利益法学”理论。他说,克格尔的国际私法“利益论”,尽管其学术地位让人尊重,但它在最近35年(1961-1986)中“作为理论和方法的作用并不明显”。接着,弗莱斯纳从德国国际私法的“四大主题”(große Themen)批判克格尔的国际私法“利益论”。这“四大主题”是:1)国际私法中的男女平等;2)联邦宪法法院做出的“西班牙人”案判决;3)外国人在内国的私法地位;4)德国国际私法改革。他指出,由于在内国的外国人数量不断增加,对各种利益应重新评价,尤其应探究体现在适用法院地法中的利益。在内国的外国人利益应该与在外国的内国人的利益以及在内国的本国人利益区别开来,但“利益论”没有这样做,这是它的缺陷。他指责克格尔提出的“秩序利益和商事交往利益”具有“抽象性、总括性、非真实性即虚构性的特点。”弗莱斯纳还指出,克格尔的“利益论”至今在冲突法领域的表现不尽人意:一方面,从表面上看,它已在国际管辖权和承认法领域站稳脚跟,毫无争议地被称为“国际私法的进一步发展”;另一方面,在真正的冲突法(即法律适用法)领域,它却受到众人的质疑,在其他一些教科书中根本未被提及,作为一种方法只是在零星的文献和判例中找到证据。在国际私法实践中,能证明克格尔“利益论”影响的证据,很难在一般问题的有关判例和文献材料中找到。尽管克格尔长期担任德国国际私法理事会主席,负责修订国际私法的准备工作,但他倡导的国际私法“利益论”在这项准备工作中只起了边缘性(marginal)作用。他认为,“国际私法的任务来源于社会现实的需要”,而克格尔的利益法学“疏远了真实的利益”,尤其是没有充分考虑当事人的真实意愿,克格尔所标榜的“利益”其实只不过是“法律政策原因、主导思想、规范的意义和目的、调整原则、解决标准”等的另一种称谓罢了。总之,弗莱斯纳认为克格尔将利益法学引入德国国际私法是“无效的”、“徒劳的”,至多只是增加了一个词汇而已。[23]


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