克格尔对上述三个学者所提出的国际私法基本原则进行了批判,他将法律原则归属于“法律的标志”(Rechtsanzeichen),与“法律规则”(Rechtssätze)不同的是,“法律的标志还不是成熟的法律条文,它们只能在法律解释和法律发展中才能得到重视,比如,法院判决在英美法系是法律渊源,但在大陆法系属于“法律的标志”。对于利益法学而言,利益及其评价都属于“法律的标志”,例如在进行法律解释时应当考虑到立法者所关注的利益状况(Interessenlage)以及立法者对利益的评价和权衡。由此,克格尔得出结论认为,翁格勒、茨威格特和拜茨克所倡导的所谓的基本原则其实就是“利益”,他们所提出的几项原则也可以归结为“政治利益”、“当事人利益”、“实体协调的利益”、“最小冲突的利益”和“可执行性利益”等。克格尔对这些学者所提出的原则进行简化,删去了“实体规范目的原则”、“可执行性原则”和“政治利益原则”,并最终得出了国际私法中应当考虑的三种基本利益:“政治利益”、“实体协调的利益”和“最小冲突利益”。[9]
3. 概念法学与利益法学在国际私法中的关系
但克格尔也承认,仅靠利益法学方法并不能实现国际私法的目的,这三种基本利益并不能支撑起整个国际私法,“政治利益”对于国际私法来说其实就是一个“外来体”(Fremdkörper),“实体协调的利益”只是一个重要观点,而“最小冲突利益”不能构成国际私法的核心。概念法学对于国际私法是同样必要的。他认为,概念法学从事的是“结构研究”(Strukturforschung),而利益法学进行的是“利益研究”(Interessenforschung)。由于国际私法本身的错综复杂性,仅“利益研究”难以实现国际私法的目的。要克服国际私法的这种错综复杂性,首先要澄清国际私法概念上和制度上的问题,而概念法学在这方面大有作为。他指出,利益法学实际上并不排斥法律科学中的概念和制度,只是反对滥用(Miβbrauch)概念,反对通过所谓的“倒置法”(Inversionsverfahren)来填补法律漏洞。我们自然要摈弃概念法学瑕疵的一面,但对其合理的一面应予以保留。例如,概念法学的“结构研究”方法有利于我们“透视”(Durchleuchtung)国际私法中的众多错综复杂关系。概念法学通过“结构研究”为进行利益权衡提供了用武之地。“结构研究”揭示解决问题的可能性,而“利益研究”提供具体的解决方法。在个案中,有时国际私法牵涉到各种各样的利益,有时仅涉及判决的内部一致性的利益或某种其他利益。在做出国际私法上的决定时,就要顾及案件中的各种利益及其评价。
克格尔强调,国际私法要不断发展,概念法学和利益法学是必要的而且是同等必要的两个方面。概念法学的作用主要体现在国际私法的总论部分,而利益法学的功能更多地表现在国际私法的分论部分,国际私法就是以这种二元结构为基础的统一体。从逻辑上看,“结构研究”与“利益研究”是总与分的关系;从心理学上看,概念是特定利益状况及其评价的缩影。因而,从司法的持续性与便捷性考虑,概念是必需的;从两者的本体论关系和实际关系看,对利益的决定与权衡是以“结构研究”为根据的。假如我们选择了国际私法正义,在“结构”上就表现为:实体私法上的正义权衡不得影响国际私法上的决定和选择;仅在例外情况下,实体私法正义优先,实体私法利益优先于国际私法利益。
通过上述分析,克格尔总结认为,不管概念法学和利益法学最终是否会融为一体,在国际私法中它们是两种同等必需的研究方法。因此,我们不仅需要借助个案的“利益研究”,还要通过对各领域的“结构研究”来发展和完善国际私法。[10]
(二)克格尔论国际私法中“正义”和“利益”
克格尔从国际私法中的“正义”出发,探讨了国际私法中的利益。他认为,国际私法与实体私法一样,都是为了实现个人之间的正义。正义并不是要适用抽象的最公正的法律,因为法律并不是光从外部来表达生活,而与生活是相互影响的关系,人们依照法律规则在同一社会下共同生活,依照法律判案,不遵守法律者将遭受法律的制裁。如果各国法律同国际私法一样相互歧异,那么从正义的角度来看,适用的并不是实质上最好的法律,而是适用空间上(räumlich)最好的法律,国际私法正义优先于实体私法正义。比如说,如果案件的所有法律事实仅与一国有关,则法律的适用最简单,如几个法国人之间在巴黎进行土地买卖与转让依法国法,巴西人之间在里约热内卢结婚依巴西法。当案件的法律事实涉及不同国家时,情况就复杂多了,就必须选择准据法,在适用此法或者彼法的各种利益中做出取舍。萨维尼将这种利益的取舍称为法律关系“本座”的确定,吉尔克认为是确定法律关系的“重心”,冯•巴尔(von Bar)则认为是“事物的本质”(Natur der Sache)或“关系集结地”的选择。
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