在BOT投资中,由于项目多为建设周期长、投资大且利润较低的基础设施,投资风险本身就很大。况且,不仅BOT的投资收益要取决于项目的利用率,而且产品的价格、服务的收费要受政府的限制。因此,外国投资者往往会要求政府事先做出承诺,保证投资者的收益。但是,由于投资者的投资行为属于一种企业行为,商业风险应由投资者自己承担,因而,东道国政府一般不愿意就投资回报率问题做出保证。
在我国,国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特须权项目审批管理有关问题的通知》规定:“项目公司也要承担投融资、建设、采购、运营、维护等方面的风险,政府不得提供固定投资回报率得保证。”在BOT实践中,由于浮动回报率更能调动投资者在评估、投资、建设和经营各方面的积极性,使政府能避免承担投资者应承担的商业风险,所以,我国广深高速公路等项目已经采取了浮动回报率;《上海市延安东路隧道专营管理办法》则采取了固定投资回报率和浮动投资回报率相结合的方式,这是一种增强投资者信心的变通做法。从我国今后的发展来看,我国政府应承诺给予外国投资者以浮动回报率。
四、 不得滥用的政府保证
在采用BOT方式引进项目中,必须坚持政府保证不得滥用原则,否则会给政府带来不必要的或
过多的争讼,甚至危及整个国家利益。概括起来,主要有以下几种政府保证行为不得滥用:
1.为他方的贷款偿还担保行为。在BOT 项目中,尽管政府不是作为担保方而受制于
担保法,但是一旦离开特定的法律关系,政府保证很可能就是一种担保行为。我国政府为了避免政府作为任何商业协议一方所可能产生的法律后果,尤其是避免作为担保人以国库资金为外国投资者的贷款进行担保。对此问题,我国已经有一种完全为理论界接受的观点,即“如果中国政府或第三方企业法人对项目公司提供贷款担保就意味着在项目失败时必须承担还款责任,客观上增加国家的外债负担,达不到利用BOT方式的目的”。如果滥用政府保证,很可能引发无数的法律诉讼,增大财政开支,这与行政目的是不相符的,政府为他方担保这本身也是为法律所禁止的,根据我国《
担保法》、外汇管理局发布的关于贯彻执行《国务院关于进一步加强外商管理工作若干问题的通知》、中国人民银行发布的《
境内机构对外担保管理办法》以及国家计委、电力部、交通部发布的《
关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》等的规定,“政府不得为经济活动提供法律担保,而中方投资者或中国第三人提供此类担保亦与法相违”。