BOT中的政府保证问题探析-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、BOT中政府保证的主要内容　
　　在BOT项目的实施过程中，项目承办公司承担着巨大的商业风险，项目承办公司在经营期限内的合法权益应得到东道国政府的保障。为了使BOT项目得到顺利实施，东道国政府就应在特许权协议中做出具体承诺，保证不采取提前收回项目或其他损害投资者利益的行为。具体地说，政府保证主要包括以下几方面：
　　首先是政府的履约保证。根据国际法，“平等者之间无管辖权”，国家作为主权者是平等的，一国法院不得对他国国家及其财产行使管辖权。因而，在BOT项目运作时，如果政府违反合同又不放弃主权豁免，将导致项目承办公司因不能对其起诉而难以享有BOT合同项下的权利，所以项目公司通常在签订BOT合同时要求东道国政府保证以平等的民事主体身份履行契约，不对项目采取征收或国有化措施。我们认为，政府的履约保证对于BOT方式的正常运行是非常重要的，国家一旦进入民事法律关系领域，就与其他民事法律关系主体一样应该放弃国家豁免权，依照法律履行义务，如果由于自己的过错给对方造成了损失，同样应承担相应的民事责任。
　　其次，税收优惠和提供建设用地、原材料和能源供应保证。如前所述，以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢，投资者既不能将项目带走，也不能对之实施法律强制保障措施，相比于有投入、有产出的外商投资企业，外商承担的风险更大一些，他们不仅在项目一开始就要投入大量资金，而且还必须承担融资、建设、经营直至移交各个环节的风险。因此，外国投资者都会要求东道国政府在特许权协议中进行“政府保证”，承诺对项目实行税收优惠，为项目公司提供行政上的协助，向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供能源和原材料，并保证与项目建设运营有关的技术和管理人员及项目所需物资、设备的入境。
　　再次便是外汇的平衡与汇出保证。由于BOT投资项目一般不能创汇，项目建成后的收益大多是以东道国货币支付的，所以，外国投资者提出将以东道国货币获得的投资收益换成自由外汇以便收回投资和偿还贷款的要求是应该得到满足的。经营所得的当地货币能否兑换成外汇汇出就成为外国投资者获利的先决条件。如果东道国政府对外汇的兑换及汇出不愿做出担保，BOT方式就无从谈起。[4]一般认为，东道国政府应保证项目投资者有权将经营收入兑换成外汇汇往国外。随着我国外汇管理制度的改革和逐步与国际接轨，我国建立了以市场供求为基础的单一的有管理的浮动汇率制，然而我国外汇市场仍是在一个有限的市场内进行，离完全的自由兑换还有着相当距离。另外，项目承办公司从境外融资时多采用外币形式，经营获得的收益都是表现为人民币形式，投资者就要承担人民币不能自由兑换的风险，因此，为解决BOT项目中的外汇平衡与汇出问题，我国应做出政府保证。