张友渔立法思想述论（下）
周旺生
【全文】
九、关于民事立法
民事立法在50年代和60年代初期就有相当程度的开展，但由于缺乏经验，由于商品经济受到严重抑制，也由于政治运动和阶级斗争的冲击，一直到文化大革命爆发，未能成功。在新时期到来时，民事立法同宪政立法、经济立法成为并重的一大立法任务，而民事立法在某种程度上还是难度更大的立法。张友渔作为新时期开初十余年主流立法观念的代表，他在民事立法方面承担着重要的阐释使命。
1、为什么制定
民法通则而不是民法典。
如何解释中国何以制定
民法通则而不是民法典，是需要阐释的主要难题之一。中国素来有成文法大国之风，又在民法法系和普通法法系之间选择了更为接近民法法系，因而制定民法典便成为中国法制发展的题中应有之义。但新中国建立数十年，仍不见民法典的踪影，到80年代才产生了
民法通则。主要原因何在呢？按张友渔先生的解说是：其一，我国地域辽阔，人口和民族众多，民事关系、经济关系很复杂，又处在经济体制改革不断发展、新情况新问题不断出现的情况下，民事立法缺乏成熟经验，因而不可能在短期内制定一部完整的民法典。其二，法律是要解决实际问题的，不能从教条和空想出发，或从别国抄袭一个体系或模式。而只能采取针对实际问题，根据需要和可能，分清缓急先后，分别制定单行法的办法。几年来已陆续制定不少调整民事关系的单行法，如
经济合同法、
涉外经济合同法、
专利法、
商标法、
继承法等。这样做的好处是能及时地、有效地解决实际问题，成熟一个制定一个，一步一步把民事立法推向前进。如果不先制定单行法，民事立法到现在还可能是空的。条件不成熟就制定完整的民法典，是行不通的，那会成为一纸空文，甚至行之有害。那就不是立法，而是文章游戏。我主张先搞单行法，不赞成追求形式上的完备和系统。其三，在民事立法中有一些共同的基本的东西，如基本原则、民事权利、权利能力、行为能力、民事责任、时效等，单靠单行法各搞各的不行，需要把这些共同的东西作一个统一规定。以避免发生不必要的重复或矛盾。因此，在不可能制定完整的民法典情况下，需要制定这部
民法通则，而制定的条件也比较成熟了。其四，
民法通则和一般所说的民法总则不同。总则是民法典的一部分，
民法通则的内容不限于总则的范围。它具有我们中国的特点，这就是既不同于一般的民法典，又不同于作为民法典的一部分的民法总则。当然它只适用于一定的阶段，并不是一成不变的。在条件具备以后，还是需要制定一部比较完整的民法典的。 这就是
民法通则诞生前后，关于中国为什么制定
民法通则而不是制定民法典问题的经典性解释。很显然，张友渔先生是典型的条件论者。但这种解释是当时所需要的，是有很大影响的。当年
民法通则通过时，北京大学法学理论专业研究生考试的面试试题，便是请考生回答中国为什么制定
民法通则而不是制定民法典这一问题，而理想的答案，则是张先生所阐释的观点。
2、采用民法手段调整经济关系所走的曲折路程。
民法作为商品生产和商品交换的一般条件，是人类文明的重要成果。民法自产生以来经历了漫长的演进过程，产生了罗马法、法国民法典这样的典范性法典，积累了大量经验。但社会主义国家在采用民法手段调整经济关系方面，所走的是一段曲折的路程。苏联在1918－1921年实行战时共产主义经济政策，企图消灭商品生产和商品交换，运用行政手段组织无货币经济，因而民事立法失去存在的根据。到1921年改用新经济政策，商品交换成为新经济政策的杠杆。这是社会主义历史上第一次经济管理体制改革，这一改革要求改变单纯依靠行政手段组织和管理经济的办法，要求运用民事法律手段调整商品生产和商品交换关系，在列宁领导下制定了第一部社会主义民法典，即1922年苏俄民法典。此后虽然发生过1930年信用改革再次消灭商品货币关系的尝试，虽然高度集中的经济管理体制限制了民法的调整作用，但民法作为调整经济关系的基本法的地位没有动摇。 我国在60年代中期之前也重视民法的调整作用，曾两次组织民法典的起草。党的十一届三中全会以来，各种经济关系的发展更需要民法调整。
民法通则的颁布，标志我国民事立法有了较大发展。制定
民法通则时，曾参考了外国民事立法经验，包括社会主义国家和资本主义国家的经验，但不是照抄照搬，而是作为借鉴。
3、
民法通则的中国特色。
民法通则是根据
宪法和我国实际情况，总结我国民事活动的实践经验的立法成果，具有我们自己的特色。这种特色表现在：其一，坚持社会主义公有制为主体。公有制经济是整个国民经济的主体，是建设社会主义的基础。因此
民法通则将保护公有财产不受侵犯，作为自己的首要任务。也将劳动群众集体所有财产的保护置于重要位置。这方面的规定表明了我国民法通则的社会主义性质。此外，
民法通则还把保护作为社会主义公有制经济的必要补充的其他经济形式放到适当地位。其二，适应经济体制改革和发展社会主义商品经济的要求。制定
民法通则的主旨，就是要用民事法律手段巩固经济体制改革已取得的成果，为进一步改革提供法律基础，促进社会主义商品生产和商品交换的发展。因此，
民法通则着重规定反映商品经济一般条件的重要制度，如法人制度、合同制度、代理制度等。其三，特别着重公民和法人民事权利的保护。
民法通则禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或非法查封、扣押、冻结、没收公民的合法财产。公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。婚姻、家庭、母亲和儿童受法律保护，妇女享有同男子平等的民事权利。传统民法一般只规定对损害财产给予赔偿。
民法通则认为人身和人格权利受到侵害也可以要求赔偿损失，因此规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的，除有权要求停止侵害、恢复名誉、清除影响、赔礼道歉外，还可以要求赔偿损失。在保护公民的民事权利的同时，对法人的合法权利也给予了切实周全的保护。其四，致力于促进科技进步和文化繁荣。在科学技术还比较落后的我国，科学技术的现代化是社会主义现代化建设的关键。
民法通则在民事权利一章中专设了知识产权一节，分别对保护著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权或其他科技成果权作了原则性规定。同时，在民事责任一章中还明确规定著作权（版权）等知识产权受到侵害的，有权要求停止侵害，清除影响，赔偿损失。其五，在注重物质文明建设的同时注重社会主义精神文明建设。
民法通则十分注意防止商品经济可能产生的消极作用，规定民事活动应遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益；规定不违反法律或社会公共利益是民事法律行为应具备的条件；规定违反法律或社会公共利益的民事行为是无效力的。其六，在形式方面，
民法通则没有拘泥于西方国家民法典体系结构的模式，也没有受以苏俄民法典为代表的社会主义民法典体系结构框架的束缚，完全根据中国的实际和体制改革的需要安排了独特的体系结构，分基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用，以及附则等九章。
