在这种确信的基础上,西方对中国构成了经验和知识两个层面的示范,中国论者接受西方的经验和理论也仿佛就是逻辑使然。但需要我们注意的是,西方理论的发生作用并不单单是其自身逻辑的中国场域展开,在指向未来这一目的的牵引下,它经过了中国学者的有意识的过滤——那种“历史主义”的策略式,消费式倾向就根节于此。
由此,问题回到了前文刘星教授所指摘的“历史主义”上来了。在这种对历史事实的消费主义使用观念的支配下,选择历史事实的意义就取决于我们提出问题的方式,而这又进一步取决于我们对一种未来图景的预期。在此意义上讲,当下的中国法律移植论者的脑海中就被植入了一幅关于进步的未来图景。在一定意义上讲,关于这一图景的想像来自哪里甚至已经并不重要。
究及后果,“历史主义”的策略式实用倾向,结合现代化语境下对某种理论的“前反思性接受”,将导致中国法律发展论者认识不到其自身存在的两个方面的问题:一方面看不到中西传统异质下法律成长过程中,作为特色,法律在西方“有”而转换至中国场景中可能“无”的问题;另一方面,同一逻辑纵深而言,看不到法律制度因为其西方土壤的原生性而表现出的西方“无”而在异质的中国可能“有”的问题。如果对这一问题不加意识,法律移植理论将无法对法治建设提供有效的智识支撑,这在一个层面上也揭示了本文努力的意图。
结 语
法律移植理论给我们带来的思考可能从中国法学研究的其他题域中同样可以得到揭示。就此而言,关于反思是及于整个法学研究的。随着社会历史的展开和社会科学研究的深入,社会科学研究中的解释模式和理论范式都经历了一系列的转换,中国法学的范式同样也发生了许多的变迁。[18] 法治作为治国方略的确立,一方面使我们在民族国家转型与经济全球化这双重压力下有了可欲的图景期待,另一方面,这一策略及其隐含的预设也提示我们注意法律人的理性在法治建设中限度。法治主义预设或肯认了法律人建构作用(自然包括理论建构)的意义。关于法律移植理论的规范认识分析,提示我们关注那些经常性地被视为是毋庸置疑的问题前设。就此而言,这种关注有可能使我们注意到问题的指向及其分析过程中可能的论证进路,从而在一定的意义上也决定了问题的真伪和必要。进一步而言,对现代化的各种理论框架提出反思性的批判,将使我们注意到西方的概念或理论框架套用于分析中国社会问题时可能有的限度,从而在一定的意义上为反思那些为我们以“前反思式”使用的西方“范式”开放了可能,并且进而思考中国的原本问题以及由于“前反思式”使用西方“范式”而引发的伴生问题。
此间颇为重要的一点就是我们必须意识到作为背景和结构性因素的全球化这一问题。自上个世纪80年代以来,“全球化”这一论题逐渐在中国发展成为一个极具热度的问题。就法律制度建设层面而言,改革开放,特别是近10几年来,“全球化”对于法制建设的确施加了令人瞩目的影响,尤其是中国加入WTO以来,这种影响更加明显起来。而就法学研究而言,关于“全球化”与中国法治建设,法学研究的关系也引起了众多学者的广泛关注。但是需要立即予以说明的是,尽管全球化渐渐成为一种强势话语,但是这并不立即构成我们必须对它给予关注的理由。也就是说,全球化问题本身并不能够直接成为我们分析它本身以及由它而生发的问题的框架。这就要求我们一方面必须对全球化本身进行问题化思考,另一方面对这一趋势掩映下的中国问题进行分析。本文经由对法律移植理论的一些预设及其存在于其间的时空背景的分析,意图在于提起一种反思——指向那种“前反思性接受”的取向。事实上,一种依凭历史的方式来实现对未来的想像和达致的进路给出了这样一种预设,即我们可以找到一幅关于历史变迁的内容连贯的过程图式,我们可以质问这一努力是否可能,即使可能那么它又是如何被转换或想像成关于未来的图景的。这期间隐于背后的繁复的因素以及我们某种先见的或外在加载的企求会使这幅图景发生怎样的变化。邓正来先生认为,中国法学之所以无力引领中国法制发展,实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。笔者认为,“现代化范式”之于中国法学,并不必然导致我们自己对未来图景想像的缺失,毋宁说这一缺失在根本上的原因是对这种“现代化范式”反思、批判的缺席。问题种种,那么一种迈向反思的法理学就应该既是一般意义上的反思,同时也应该是重思(rethinking)的,更应该是否思(unthinking)的。[19]
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