|
就此诚如强世功所言，“‘法律现代化’不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中‘中国与西方’的文化比较问题转换到‘传统与现代’的历史发展问题”。[12] 但需要继续指出的是，事实上，“法律现代化”根本上又是一种社会秩序的型构方式。人们关于社会秩序型构方式及其正当性的某种确认佐证了关于法律移植中“移植”性质的某种观念意识。就此而言，吸收了西方最“先进”的民法或公司法规则的非洲某个国家的民法典未必就是必然可行的，而这里的责任却不在“法律”，法律本身没有错，责任当然在于实施“移植”的立法者。此间，关于一种“法律”的认识实际上根源于关于“移植”的某种认识和期待。
三、法律移植的现代化语境
如先前交代，在民族国家现代化的诉求下，法律继承与法律移植论争由原本的策略问题已经发生了一个转向，即由一种单纯的“治术”的诉求转化为了民族国家“由传统到现代”的目标诉求，并且法律现代化范式的确立也完成了关于社会秩序型构方式上——“中国与西方”的文化比较到“传统与现代”线性进程的转换。这里的一个预设即现代化的确当。
刘星教授指出在中外法学大量的通过比较法和法律史作为表达方式的法律移植著述中，那种依凭“历史主义”的方式论证法律移植正当性的例子不胜枚举，笔者经由文献检索，基本上验证了刘星教授的结论。[13] 同时笔者发现一个颇感意外的现象，诸多的法律移植论论者在展开相关问题讨论时，大多以论述法律移植的“一般条件”、“可能性”和“必要性”等为叙事主旨。从逻辑上讲这必然需要将其与本文所言之的对法律移植的一些前提预设和西方法律发展的背景做反思性检讨发生勾连。但颇为遗憾的是，在这些讨论中，反思性的努力依然在多数场合缺席。自然，当我们分析此种情况的原因时，大概也就不感到奇怪了——法律移植理论取向中保有的乃是一种“历史主义”的消费式移植方式，而其所处其中的则是一幅关于法律现代化的背景图式。
17世纪西方民族国家确立了统治的合法性之后，民族国家就倚重国家资源建构了一个关于进步话语的历史叙事，而作为社会观念史的“进步”叙事在民族国家的自身的建构过程中又得到了社会史的佐证，反过来它又论证了民族国家的正当性。芝加哥大学历史学教授杜赞奇（Prasenjit Duara）将之描述为“线性史观”[14]。而滥觞于此又随着西方资本主义势力的扩张逐渐流传的现代化进程被解释为一种以西方为中心的线性发展模式和扩散的实践过程。[15] 这种线性史观以一种回溯过去的方式勾画出了一个指向未来的图景，而这一观念的生物学基础就是物种进化论的思想。人类的历史被置换为民族国家的历史，而“历史”也被认为是再现一定疆域中特定人群的进化过程。可以见出在此主导的乃是一种科学性、现代化的线性进化的话语。那么一俟这这种话语转换成实践模式，那么就需要我们对这种“现代化框架”本身进行问题指摘。
|
