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迈向反思的法理学——一种全球化背景下法律移植的视角

  美国约翰•霍普金斯大学历史学教授罗威廉在一篇关于中国市民社会研究的文章中指出,“在提出这个问题时(“中国曾经存在过一个市民社会吗?”——笔者注),我们难道于事实上不是在假设存在着一种社会政治发展的,超越地方文化特殊性的‘常规’(normal)道路吗?我们所希望发现的是否就是我们自己的那种具有特殊文化意义的发展道路的一个投影?或者甚而言之,我们所期望发现的是否就是那种被我们理想化了的自身道路的投影呢?”。[9] 实际上, 罗威廉提出了一个西方理论之于中国的可欲性问题。而当我们把视角转为检视我们自己的研究的时候,我们会发现其中还涉及到一个葛兰西所说的“文化霸权”的问题,即中国研究的论者以一种缺失反思和批判的方式接受(即“前反思性接受”)西方的概念或理论框架,从而为其注入了某种合法的“暴力示范”意义。[10] 也正是在这种暴力性的示范下,这种接受又使我们看不见其对中国问题所具有的理论限度,同时又由于对理论的即时性、策略性使用倾向,又将使理论本身在指向未来过程中始终处于某种“工具—目标”循环论证的紧张悖论状态。
  刘星教授指出,法学界关于法律移植而展开的理论研究一直存在着一种历史主义的倾向。其表现为“自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台,以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。……在历史中寻求某一时刻(比如当下)法律移植行动的正当性”。[11] 刘星教授指出,当这一理论研究的目的指向未来的时候,这种历史主义的策略并不能够解决法律移植的根本问题。就此意义而言,笔者十分赞同这一论断,需要进一步指出的是,这种历史主义的论证模式实际上隐含的乃是一种对历史材料的即时性、策略性和直接目的指向性的消费主义取向,或者可以称是蹩脚的实用主义。这种对历史经验的消费式引用不仅割裂了西方法律本身具体而特定的时空因素,同时更为紧要的是它实际上也割裂或隐匿了深藏于法律规则、制度等器物背后的结构因素。而这种“消费主义”的使用方式与“前反思性接受”的倾向在西方理论和意识形态输出的合谋下,直接导致了一个关于“西方”的神话支配的后果。
  经由中国学者的“前反思性接受”,这种表现为发展模式的“西方中心主义”和学术理论的“西方霸权主义”就会在中国这一特定时空的场域下依其自身逻辑发生作用。那么无疑对这种带有“示范性暴力”的“普世逻辑”的警惕构成了对那些为我们不加反思、不加质疑的规范信念进行反思的重要理据。
  在如上的线路下分析开来,法律移植理论的一个更为宽广的背景是:(1)随着19世纪西方资本主义国家支配范围的拓展,西方现代化的“普世逻辑”逐渐被输出,经由输入国自觉或不自觉的接受而在这些国家发生不同程度的影响;(2)进一步而言,也是更为紧要的是,依凭这种带有示范性的逻辑,非西方国家被想像成了无所作为,没有自己历史的“他者”,只能够扮演一种现代化力量所波及的对象这样的角色,自生自发的创造力量被想像为“无”;(3)具体化为中国研究,中国的问题被置于一个关于“世界时间”的分析语境之中,在线性历史观和现代化“普世逻辑”的支配下,中国被纳入到西方发展模式中,尽管此间我们可以见出民族国家的发展诉求与经济全球化之间的种种紧张。


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