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二、法律移植与规范认识
就所属范畴而言，法律移植属法律发展研究领域。一般而言，法律移植的实现大致依凭两种方式，一种是外来殖民者自上而下的推行，另一种是输入国本土自觉或不自觉的引入。本文所探讨的是第二种意义上的法律移植。
法律移植理论认为，法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。[2] 法律移植所表达的基本意思是：“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。”[3]
张文显先生指出，法律移植主要有三类情况[4]：
第一类，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立法技术、法律概念，制定成文法典和法规，大陆法系各国则越来越倾向于把判例作为法律的渊源，引进英美法系的技术，对典型判决进行整理、编纂和规划或原则的抽象。
第二类，落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律，如日本古代对盛唐法律制度的全盘吸收，近代对西方法律制度的引进和采用，战后许多发展中国家大量引进，接受西方国家的法律。
第三类，法律移植的最高形式，即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。如欧盟法律体系和各种国际公约或协定的形成。
就法律移植的必要性而言，张文显先生指出：“第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性”；“第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性”；“第三，法律移植是对外开放的应有内容”；“第四，法律移植是法制现代化的必然需要”[5]。
事实上，无论从历史还是从现今的法律发展看，法律移植都是必要的。耶林指出，“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的合目的性和需要的问题。任何人都不愿意从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好的或者更好的东西，只有傻子才会因为金鸡纳霜不是在自己的菜园里长出来的而拒绝服用它”。[6] 就此意义而言，大概没有一个彻底的非法律移植论者。[7] 但正因为这一事实也就提示我们极其有必要对法律移植及其据以为凭的前设进行认真反思。
在这里，我将引入“规范认识”这个概念。美国中国学研究学者黄宗智在一篇关于中国研究的文章中指出，“所谓规范认识指的是那些为各种模式和理论，包括对立的模式和理论，所共同承认的，已成为不言自明的信念。这种规范信念对我们研究的影响远大于那些明确标榜的模式和理论。它们才是托马斯•库恩1970年《科学认识革命的结构》中的‘规范认识（paradigm）’一词的真正含意”。[8] 本文认为，黄宗智所说的“规范认识”同样存在于法学研究领域。以法律移植为例，法律移植理论认为，一国可以通过吸收、借鉴他国的法律实现本国的法律发展，法律移植以规则、技术和制度等形式贯穿于立法、司法和执法等法治领域。我们可以见出，法律移植论者至少存在这样几个预设：（1）法律之治的确当性；（2）关于某种域外法律的“先进性”判断；（3）关于依凭法律移植可以达致的“进步”的信念。需要指出的是，笔者认为对“规范认识”的阐述必须结合关于西方理论之于中国问题的可欲性这一问题的分析。因为正是在这个过程中才突显了“规范认识”本身所具有的限度。
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