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商法法典化的反思——以制定《商事通则》为中心

  通过上述对法德日商法典变迁的简单考察,我们可以得出以下几点基本认识:
  1、同属大陆法系的法德日三国商法典在体系和内容上为什么会有如此大地不同呢?“面对商法这令人眼花缭乱的体系和内容,不能不使人陷入迷茫和深深的困惑之中。商法究竟是客观的,还是主观的?是一种应有的法律规范,还是只是一种理论的学说?” ○12我们可以作出这样的推论:商法的体系与内容的安排并没有一个选择取舍的合理划一的标准。诚如史尚宽先生所言:“可知商法应规定之事项,原无一定范围。而划为独立之法典,亦只自取烦扰。” ○13 2、随着社会经济生活现实的变化,商法典必须与时俱进,作出修改或补充,所谓“世易时移,变法宜矣”。 3、大量新内容的补充已经突破了商法典原有的体系结构,脱离商法,以单行法的形式表现出来。原来商法典的体系和内容已经支离破碎,法典本身所直接调整的商事关系的范围缩小,调整力度减弱,传统商法典的实际效用已大大降低。 4、从总体上而言,较具稳定性的是商法典中的一些原则性、概括性的规定,各种具体商事制度本身各不相同,相互间有一定独立性。商法典由于大量具体商事制度的独立而逐渐向“商事通则”的方向发展。由于以单行法规定各项具体商事制度的方式更具灵活性,更能适应商事关系剧烈变动的现实,以单行法来调整商事关系、改造商法典成为大陆法系国家趋于一致的、改造和完善商法的路径或模式。
  三、从商事关系现实角度的反思
  法典化虽然被大多数学者认为是法治国家的一般经验,但并非所有的法律部门都能够或者适宜法典化。这其中的原因可能比较复杂,调整对象的某些特点可能成为其不适宜法典化的适当理由。笔者认为,商法所调整的商事关系的下列特点,决定了其不适宜法典化,兹分述之如下:
  (一)商法所调整的商事关系的多样性与复杂性,决定了商法不宜法典化
  在学理上,我们一般将商法定义为调整商事关系的法律规范的总称。而商事关系在现代社会是相当广泛的,在某种意义上,现代社会就是商业社会,曾有社会民谣说:“十亿人民九亿商,还有一亿待开张”,虽有调侃的意味,但也反映了现代社会人普遍商化的事实。退一步而言,即使这种“泛商化”的说法不严谨,传统商事在现代社会也表现出它的多样性和复杂性。关于“商事”一个较有共识的判断是:商事是营利性的活动。按这个标准,现代社会中,三大产业,包括农业、工业、建筑业、第三产业如体育、电视电影、文艺等从事的都是商事活动。欧洲各个足球俱乐部难道仅仅是为了娱乐吗?传统商法包括了公司法票据法保险法海商法,那么现代社会的证券法商业银行法信托法、期货法似乎也应该纳入商法的范畴。“既然海商法作为商法的组成部分,那么为何航空法、铁路法公路法和内河运输法就不能成为商法的组成部分呢?” ○14 把所有的商事关系都纳入商法典调整真的可能吗?这个问题值得我们思考。


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