|
人们支持国家权力扩张的一个重要的直接的理由是：现代国家是民主政权。在民主的社会，尽管制定法律和政策的立法机构、行政机构、司法机构的活动支配着社会生活，但是，这些机构产生于民主过程，他们的活动，包括制定和实施法律，理论上必须经过人民的同意。所以，人民所服从的自己的意志和法律。卢梭的观点可能是最具有代表性的观点之一。在他看来，主权之所以是不可分割的，“因为意志要么是公意，要么不是；要么是人民共同体的意志，要么就只是一部分人的。在前一种情形下，这种意志一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律。在第二种情形下，它便只是一种个别意志或者是一种行政行为，至多也不过是一首命令而已，”（12）然而，民主与其他国家形式一样，都是一种有组织有系统的“暴力”（13）。况且，人民直接参与国家活动的卢梭式构想在大多数国家是不可能实现的。现代民主主要是代议制民主，即由人民选举自己的代表来管理国家。如何使自己所选择的代表始终愿意并能够真正为自己服务，这是一个难题。希特勒那样的独裁者也“对作为一种社会理想的民主作了最大的颂赞。因为他们全都用最尖声叫喊的语调坚持他们所支配的制度，不管其外表如何，实际上是‘更高意义的’民主。”（14）可见，民主本身也是一个有待法律保障的制度。
强调民主面临的挑战并不是否定民主，而是试图说明，国家权力全面介入社会生活的正当性最终源于社会生活的理性化，并由理性的制度设计来保障，而民主恰恰是在这一制度中得到实现的。国家通过立法方式在从中央到最基层的地方，从如国家权力的组成等“大事”到公民婚姻家庭关系的结构等“小事”等各领域建立全面的制度调控机制。其“合法性”在于社会生活理性化程度的提高。因此，面对国家权力的扩张，强调扩大立法的公共参与，或许是必要的，但很难说就是根本的。国家权力的行使总是少数人的事，国家立法权也总是由少数人实际掌握着，这与国家是民主政体或是专制政体无关，而是国家管理体制的分工（15）。社会生活的理性化直接表现为广泛的社会分工、知识化和“科学”精神，表现为人与人之间社会关系确定性程度的提高以及人们把握这种关系的理性能力的提高。法治则是这种理性化趋势的要求：对国家立法的依赖，根本上是对人的理性能力的依赖。
三、法律与秩序（1）
法律与理性的联结考察意味着法律是有明确价值取向的制度设计，法治本身就是一种社会价值。那么，法律与秩序又是什么关系？为什么不能用秩序代替理性来规定法律和法治？
|
