法律 理性 秩序
葛洪义;朱继萍
【全文】
一、问题的提出
国家权力、特别是20世纪以来政府权力的大规模扩张，将传统的民间领域逐渐缩小、乃至侵蚀殆尽。在法律领域，“我们所看到的情形是，制定法差不多已经把习惯法逐出了战场。”（3）民间的规则几乎只能是“无声”的、“默默”的发挥作用。对此，伯尔曼敏锐地提出，在每一个国家，各种各样的司法管辖权和法律体系全都淹没在一个中央的立法和行政规章中的现象，极大地威胁了法律至上的基础（4）。这种现象和忧虑并不是政治法律领域独有的，而是一个普遍的现代性问题。18世纪，人们要求在理性的法庭上对各种确信和信念进行审判，人们有理由相信，理性的千年王国即使没有实现，也不会太遥远。20世纪，思想界的重大课题则是对理性的反思。在哈贝玛斯看来，源于黑格尔的现代性对话实际上并没有解决客观理性的普遍性要求与主体中心的理性的有限性的矛盾。现代性就是理性。理性源于对传统集权统治的挑战，具有个人自由的个性特征；同时，理性及其发展又蕴涵着建立新秩序的普遍性要求。现代性自身的矛盾是结构的矛盾，即现代社会的结构既蕴藏着的巨大的发展潜力，也潜伏着不断危及自身的危机。这个矛盾未能克服。现代性问题甚多的根源就在于植根于前现代的信念正在消退，例如宗教与道德。与后现代学者不同的是，他不是解构理性，而是认为必须对理性进行建设性的批判，重建理性（5）。
在这一现代的问题争辩的语境中，法学领域出现了一种反现代的思潮。法治的传统理念面临挑战。18世纪的人们坚信体现人类理性的法律能够建立一个自由与公正的社会。而在20世纪，即使是我国这样一个尚未现代化的国家也有学者对法治建设的规则模式（6）提出质疑和否定。如苏力提出，“这种对立法之重视，不仅是由于当年中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全代替了对具体问题的细致分析，更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。”（7）在他看来，立法的危险“不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是一种对于立法者或法学家的理性的过分迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的、应当废除和消灭的，这种做法实际上是不利于社会秩序的内部生成和自发调整，社会变成一个仅仅可以按照理性，按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”（8）
