挑战外国在华专利的有效性-法搜-中国法律信息搜索网

　　但是与有形财产权利不同，作为无形财产权利之一的专利权，特别是发明专利，实践中有效与无效是不容易弄清楚的，所谓“诉讼中的物权”恰如其分地概括了特点。这样当被许可人怀疑外国在华专利的有效性终止许可协议时将面临两难选择：如果被许可人在随后针对自己提起的诉讼中专利无效的主张未获得法院支持，则被许可人违约，更可怕的是许可人完全可以此为理由解除或终止与被许可人之间专利许可协议，这样被许可人以后将处于无专利许可协议可依的侵权状态，许可人如果请求人民法院禁止被许可人继续侵权将置被许可人于非常尴尬的境地，当然也将考验人民法院保护知识产权的底线；如果被许可人怀疑但又不主张外国在华专利的无效，则被许可人可能向许可人支付了本来完全不应该支付的专利许可使用费。
　　第三种方式我国企业将冒着极大的风险。虽然专利权是“诉讼中的物权”，已颁发一项专利或者说该专利已获专利证书在未经历诉讼考验之前，该专利的知识产权有效性常常是不能确定的，但是在此之前该专利是作为“有效”专利看待的，许可人完全可以以此要求专利行政执法机关对“侵权人”进行查处，亦可“威胁”或警告潜在的侵权第三人，而对在宣告专利权无效前“人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”不具有追溯力。至于对专利行政执法机关对“侵权人”进行查处是否亦不具有追溯力法律没有明文规定，故依法理一般情况应不具有追溯力。
　　因此怀疑外国在华专利的有效性时被许可人较优的可能是最后一种选择即“主动”提起确认不侵权之诉，在美国判例法上，称为“宣告式判决（Declaratory Judgment）”。目前司法实践中，在知识产权领域同时存在侵权严重与权利滥用严重的情形下，在加强知识产权保护的绝对大势潮流之下，我国亦非常重视如何规制权利滥用的问题。2000年9月15日江苏省南京市中级人民法院受理的苏州龙宝生物工程实业公司诉苏州朗力福保健品有限公司纠纷案，是为国内第一例确认不侵权之诉的案件。2003年10月最高人民法院又出台《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿），在第62条明确提出“确认不侵权诉讼”条款，意在平衡专利被许可人和许可人的利益冲突，防止许可滥用专利权打击被许可人，规定“正在或者准备制造某种产品或者使用某种方法的人，请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息，但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的，可以向人民法院起诉，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯。
　　综上所述，我国企业挑战外国在华专利的有效性不是没有可能但是一定很难，这需要企业和专业律师共同努力，亦需要国家机关和人民法院在专利侵权问题上的平衡把握，在这一点上我们也许应该记住美国经济学家1998诺贝尔经济学奖获得者世界银行首席经济学家克林顿政府首席经济顾问斯蒂尔格列茨的一席话：中国应该执行平衡的知识产权政策。