在外国对我国提起专利侵权诉讼的专利当中，实际上有相当一部分是无效的专利，对这部分专利我国企业或者是糊里糊涂地交了不该交的专利许可使用费，或者是慑于对专利侵权的恐惧心甘但不情愿地交了专利许可使用费，而少有我国企业敢于挑战外国在华专利的有效性。可以说外国在华（无效）专利的肆虞正考验着我国知识产权保护的能力。
事实上，是否有一项已颁发的专利或者是否有专利证书，仅仅是提供了一个专利有效性的假设或一个专利有效的表面证据。在我国对实用新型专利，国家专利局仅仅是进行形式审查，因此实用新型专利的有效性是存在很大折扣的；对发明专利国家专利局要进行严格地实质审查，因此对发明专利的有效性提供了最有力的假设。但是，只要异议者能证实该专利有不满足受《
专利法》保护的条件，该专利就完全有可能在一场专利侵权的诉讼或其他诉讼程序中成为无效专利。換句话说，尽管已颁发一项专利或者说该专利已获专利证书，但是在未经历诉讼考验之前，该专利的知识产权有效性常常是不能确定的。事实上，专利权属于一种无形财产权利，英美法一般将无形财产权利称为“诉讼中的物权”（Chose in Action），就是说这种物权的存在，只有通过诉讼才能充分体现出来。因此，我国企业甚至国家机关包括人民法院切不可盲目地不假思考地接受外国在华专利的有效性，因为根本上未经诉讼考验的专利权，它的有效性是常常不能确定的，特别是外国借我国在知识产权保护上的弱势地位“欺负”我国企业时更是如此。
那么我国企业怀疑外国在华专利的有效性时，有哪些选择呢？我们认为存在四种可能的选择：第一种避免使用该专利；第二种虽然怀疑但为避免侵权诉讼的不确定性接受许可并支付使用费；第三种未经授权许可使用该专利，做好迎接侵权官司的准备；第四种“主动”提起确认不侵权之诉。
第一种选择实践中不太行得通，实际上外国在华专利大部分都是发明专利，与实用新型专利不同，这些发明专利我国企业轻易是绕不过去的，避免使用不可行。
第二种的问题是如果被许可人后来认为该专利权无效，是否可⑴要求专利许可人返还许可使用费；⑵终止许可协议。对⑴我们的回答是：除非双方存在协议，否则“宣告专利权无效的决定” 对“已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”例外的是在明显违反公平原则的情形下，“专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。”
如果专利权无效，终止许可协议是完全符合我国法律规定的。美国知识产权许可协议中的“不反驳条款”和禁止反悔原则在我国专利许可协议并不具有法律效力，因为“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”
