罗马法上交付的观念,在1857年生效的智利民法典上也得到了反映。《智利民法典》第670条第1款规定,“让渡(tradicion)为物之所有权的一种取得方式,它由所有权人将物交付于他人的行为构成,但须当事人一方具有移转所有权的权限和意图,他方具有取得所有权的能力和意图”。第672条第1款规定,“为使让渡有效,应由让渡人或其代理人依其意思为之”。第673条第1款规定,“为使注渡有效,也须有取得人或其代理人的同意”。由此可见,在智利法上,与先占、添附等一样同属所有权取得原因之一的让渡,包含着让渡人与取得人关于所有权移转的意思的合致。因此,智利民法采纳物权行为的独立性是毋庸置疑的。由贝略起草的这一民法典不仅在智利有效,而且也被厄瓜多尔、哥伦比亚等中、南美国家采用,亦为这些国家现行有效的法典。因此,那种认为拉丁美洲对于物权变动采债权形式主义的立法例的观点是站不住脚的。[14]由于智利民法典的起草者贝略是罗马法的忠实追随者,因此,对于交付,智利民法采纳了其在罗马法上的涵义,这是不足为奇的。此外,根据《智利民法典》第675条至677条的规定,智利民法将让渡这一物权合同的效力与出售、互易、赠与等移转所有权的权源相联。如果对被交付之物的性质、有权要求交付之人的身份或权源存在错误,则让渡无效。而依《智利民法典》第677条的规定,对权源的错误不仅包括只有当事人一方认为存在移转所有权的权源的情况,而且包括虽然双方都认为存可在移转所有权的权源,但是各自认为的权源并不相同的情况。因此,由于智利民法将让渡(物权合同)的效力与权源(债权合同)相联,债权合同不成立或无效,物权合同亦归于无效,故智利民法不采物权行为的无因性十分明显。
以上对于瑞士、荷兰、奥地利、智利等国立法的分析已说明部分地承认物权行为理论是有立法例上的依据的。
(三)在逻辑上,物权行为的无因性可与物权行为的独立性分立。
从理论上讲,物权行为与债权行为的分离,在逻辑上并不必然会导致采取物权行为的无因性。[15]即便是反对物权行为理论的学者也认为,承认物权行为的无因性当然也就意味着承认了物权行为的独立性及物权行为的概念本身,但反过来并不如此。即虽然承认物权行为概念本身,但并不一定必须承认物权行为独立性和无因性,抑或虽然承认物权行为的概念及物权行为的独立性,但并不一定必须承认物权行为的无因性。不承认物权行为理论的全部而只承认其中一项的情形也是存在的。[16]鉴于物权行为无因性理论与物权行为理论的此种“部分”与“整体”的辩证关系,因而否定物权行为无因性理论这一“部分”,也就必然不表明否定物权行为理论这一“整体”。[17]这就说明,在物权变动的模式上,我国采有因的物权行为此一立法模式是可行的。
二、有因的物权行为制度的优越性
我认为,在物权变动的模式上,采纳物权行为的独立性但否认其无因性,具有以下优点: (一)采纳物权行为的独立性与有因性,具有承认物权行为理论所具有的优点,但又克服了物权为无因性所导致的弊端。
承认物权行为的独立性,可以圆满解释抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等创设物权的双方法律行为以及所有权、他物权抛弃等直接使物权发生变动的单方行为。它的优越性还表现为使法律关系明晰、便于适用法律等。物权行为的无因性在带来维护交易安全之利益的同时,又具有使出卖人地位由物权人降格为债权人从而严重损害其利益、对恶意第三人亦提供保护有悖于国民感情等弊端,一直是物权行为理论反对论者所鞭挞和讨伐的对象。鉴于物权的公示与公信原则已足以为交易安全提供保障,因此,承认物权行为的独立性,但抛弃其无因性不仅能在理论上圆满贯通,而且不会给物权行为反对论者留下口实。
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