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《黎明前的博弈》连载十五

  我的否定理由虽然也能成立,但感觉到还是有些牵强。因为政府采购法在适用范围中已经明确将工程采购纳入进来了,依照立法法的规定,同一机关制定的法律法规,新的规定与旧的规定不一致的,意味着旧法条款默然废除,适用新法规定。新法优于旧法,对于同一调整对象,依照立法法的规定,同一机关制定的调整同一对象的新旧法律之间,新法与旧法的规定不一致的,意味着旧法条款自然废除,适用新法规定。新法没有规定的才适用旧法。因此,实话实说,这次我是利用了法律之间的冲突来为自己进行辩解,正如有些部门,为了自己的权力和利益,仍然死死抱住旧法不放,利用旧法来扩张自己曾经拥有的权力。对于象我一样执迷不悟的人,有时候想想也是很可悲的事情。
  实践中,许多供应商在政府采购货物、工程和服务过程中受了伤害和委屈,通常都是忍气吞声,不敢与我们叫板,也不敢与采购人较劲。其原因是担心遭遇到打击报复,在僧多粥少、竞争激烈的情况下,几乎所有供应商都恐怕失去今后进入我们政府采购市场的商业机会,殊不知越是懦弱越容易受到欺负。由于采、供双方的力量对比悬殊,一旦掌握投标供应商的心理特点,摆出强者气势,懦弱的供应商就得乖乖的惟命是从。这次,质疑供应商能够勇敢地站出来,利用新法来保护自己的合法权益。从这一点上来说,我从心底里非常敬佩这个供应商,他不能令人欣赏。从另一方面来说,落标供应商诉诸权利救济,也给我们提出了法律思考:一是以营利为目的的社会中介机构招标公司在代理政府采购项目过程中能否达到采购价格低于市场平均价格?二是集中采购机构的基本原则是否也同样适用于招标公司?三是招标投标法确定中标价格的标准是否需要与政府采购法相一致?
  目前,要求招标公司达到集中采购机构的工作目标还存在着相当的困难,其原因主要有:
  一是不规范的收费方式尚未有监督的执法主体。招标公司的利润来源之一是按照一定的比例向中标供应商收取代理费。中标价格越高,代理费收入也就越高。招标公司代理费收取方式严格上来说,是不符合我国法律规定的。委托代理,应该由委托人支付代理费,也就是谁委托,谁付费用。然而,我国的政府采购市场和招投标活动却完全处于被扭曲、畸形发展的状态,是中标、成交的供应商向社会中介公司支付采购金额一定比例的代理费用,这已是一个完全公开的“秘密”。如果招标公司不享有公共机关的权力,怎么会享有强制性的垄断利润呢?对于招标公司的不规范收费,国家发改委曾出台过一部收费办法的行政规章,但却无具体的监督执法机关。实践中,中标供应商也都很乐意地向招标公司支付代理费。毕竟“羊毛出在羊身上”。招标公司的代理费最终还是来源于国家财政资金。中标价格越高,公共资金支出的比例也就越高。只是“曲线救国”罢了。
  二是不规范的市场竞争使然。首先,我国大大小小从事招标代理业务的公司(名称各异,实质相同,有些称之为贸易公司)高达3000多家,这支庞大队伍每年还在不断地壮大。随之而来的是激烈的市场竞争。为了生存和更好地发展,招标公司就需要不断地在全国各地寻租,招揽代理业务,不断地提高回扣比例。在激烈竞争的环境下,如果采购价格压得越低,招标公司的获利空间自然也就会缩小,但给权力主体的回扣却不会降低。其次,只要从事政府采购代理活动,集中采购机构的基本原则应该同样适用于招标公司,但须立法予以明确。政府采购法十七条对集中采购机构提出了四项要求,即采购价格要低于市场平均价格;采购效率更高;采购质量优良;服务良好。从前述来看,第一项虽然对招标公司有一定的难度,但只要这些公司涉足政府采购的代理业务,必须遵守政府采购的行为规范。相对于第一项来说,后三项实现起来容易一些,只有提高采购效率,及时满足采购人的需要,完成受委托的采购项目,同时保证采购质量,实现物有所值的目标,提高服务意识,招标公司的竞争力和业务量才会不断地提高和上升。第三,法律确定的中标原则必须一致。世界上大多数国家确定中标、成交供应商的主要依据是供应商所报的价格,供应商报价越低就越具有竞争力。然而,我国的法律和实践却恰恰相反。除了集中采购,几乎所有中标、成交供应商所报的价格越高往往越容易获得政府采购的蛋糕。虽然存在前述所分析的一些原因,但主要的根源还在于法律制度的错位。


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