在某种意义上,中国传统的国家制度设计受到“人称化”权力和二者关系、二者契约彻底化的网络性社会结构的双重影响,始终强调对规范、决定以及秩序的当事人承认和舆论支持,试图把所有的“经验性身体”的缔约关系综合成为一个整体,并把这样实在的但却缺乏整合性的混合物作为社会契约或者公意的表现。从“约法三章”到“乡规民约”,到“爱国公约”、再到“楼组公约”以及“互联网公约”,从审判案件的“具甘结”到判决效果“回访”,到法院“调解协议书”,再到以“人民满意”为司法评价尺度,可以看到一种坚持不懈的作业,即把类似现代欧美社会契约论中的普遍意志那样的“公理”真正落实到张三李四王二麻子之类具体的“经验性身体”上,从而维持以“人称化”权力(仁者)为主、“泛人称化”权力(口碑)为辅的制度安排。
但是,这样不分社会契约与二者契约的思路最终能否超越“小
宪法”的局限性而达到在全国范围内建立统一的民主宪政的目标,还是很令人怀疑的。现代民主宪政要求在保持起源于社会契约概念的合意论构成的同时,必须超越具体的契约关系,建构不必以讨价还价和互惠性为前提条件的权利保障制度,这与市场交涉的泛化完全是两回事。尽管如此,我们还是有理由对政治改革的前景持乐观态度,因为具体的互动关系占优势的社会环境毕竟是有利于克服片面从强制的角度来理解法治的观念、有利于移植、继受以及发展宪政体制的契约主义配置的。
三 互动关系中的合意与强制以及政治改革的方式
在中国建立市场经济体制的过程中,缔约机制的确发挥了非常重要的作用。实际上中国有许多重大改革和突破性发展都依托了正式的或非正式的交涉、商谈及协议的缔约机制。但是,仅仅通过市场经济中的缔约机制或者具体的契约关系能否真正实现制度创新、建立起新的公共秩序?对这点我持保留态度。我认为还必须考虑市场缔约机制以外的非市场性因素,也就是超越于讨价还价和互惠规范的正当性问题。
尽管如此,在谈到宪政时,我们还是要把社会契约理论作为出发点和前提。因为我们既然已经接受了民主主义价值,那就应该接受统治基于民主共识的原则,所以接受社会契约理论的观点是合乎逻辑的。也许有人会根据这一点进行推论,把宪政也归结到契约上。但接受契约理论的正当性根据是一回事,把宪政还原为契约是另一回事。实际上国家权力的成立并不是基于契约,至少在很多情况下都不是这样的,而与暴力有着千丝万缕的联系。所以,作为国家权力成立的一个重要环节的
宪法制定,也就难免服务于强势集团支配的嫌疑。人们至少会觉得制宪未必等于缔约。这里存在着深刻的悖论。