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人权如作为拟制的构成性规则事实，已经具有客观实在性。至于人权是否与生俱来，我们则要考究人权概念的历史。一切概念及理论体系的意义除了描述和解释客观世界外，就是对外在世界的一种应然层面的价值判断。那么，人权概念的诞生到底是种对世界的解释需要抑或是一种价值评判呢？人权“与生俱来论”者可能认为凡一切人出生，事实上就享有人权，人权是天赋的，不可剥夺的，只是我们到中世纪以后才创造这个术语而已，因而我们可以运用人权这个术语观照考察古代以及现代的人权状况。[7]在语义学上，名词性术语概念的运用只有在具有相应的能指的情况下才具有意义。但最初诞生的人权概念又指什么呢？最初的人权是指人的权利。[8]霍布斯做为现代个人权利传统的奠基人，其阐述的Jus Naturale（自然权利）第一次以权利思想取代正义范畴。这时的自然权利是指每一个人按照自己所意愿的方式运用自己的力量保全自己的天性－－也就是保全自己的生命－－的自由。此时的权利乃是自由之意，这种自由就是用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。[9]那么依照霍布斯的界定，人权即自由权。不过霍布斯等启蒙思想家所谓的自由（权利术语的客观载体）并没有存在于当时社会之中，也未在立法上予以规制，因此霍布斯，洛克等人的自然权利观还只是思想上对人权的阐释和理解，并没有转变成规范性人权，也没有客观世界中对应的能指。所以当时的人权既非客观事实的概括，亦非从话语事实转变成制度事实。这种人权只是一种应当，一种价值评判，是对当时人们生活状况的应然性理想，即人们应当有享有不受外界障碍的状态（依据霍布斯的定义推出）。[10]迨至英国《权利法案》，美国《独立宣言》和法国《人权宣言》颁布以后，人权方有制度事实的意味，但这类人权制度还是体现为各种具体的权利保障，人权概念本身并无明确的界定，所指亦不明晰，其理想价值意义远大于制度保障意义。总而言之，近代的人权仍然是一种道德判断，是当时人们对其生活状况的一种价值诉求，而绝不是一种单纯制度事实上的存在。所以，人权的诞生在本质上是一种道德评判标准的诞生，是人们对现实世界不满又饱含理想追求的价值符号话语，是近代主体性张扬的结果。[11]
人权的存在主要是作为一种价值标准的存在。人权的价值内涵却随着社会历史的演进而不断丰富。其中既有思想家们的诠释作用，又有社会实践带来的价值观的充实。思想与实践，自然和社会，观念和现实，传统和现代┅┅社会诸因素互助互养，互济互用，共同使人权在历史境域中形成现在的价值图景。[12]
二、西方人权正当性论证的逻辑基础困惑
人权作为价值标准的存在并非说明这种标准的正当。“没有评价，法律寸步难行。”[13]在逻辑上，任何规范性价值判断的正当性与否均须通过证立。[14]人为什么应当享有人权？（这种人权已经被置换成人的理想状态，如自由、安全、生命、财产保障等等，权利只是一种生活理想的话语载体。）对于人为何应当享有的这些理想状况（权利），姑且事先考察三种不同的论证路径。
1·自然法学的论证路径。自然观和自然法都离不开自然假设。从历史源流看，古希腊已经有了丰富的自然观和自然法思想，“古希腊哲学为探求人权的谱系提供了最有利的开端”。[15]不过古希腊的自然观是一种有意义的自然，即自然与正义，善等伦理观念相联系，自然与社会相对应，成为公正的最高规范。自然法则与实在法相对应，且高于实在法的不成文法律。自然法是成为实证法有效性的标准。中世纪，自然法思想经托马斯·阿奎那，奥古斯丁等继续发扬，近代，霍布斯，洛克，孟德斯鸠，卢梭等启蒙思想家纷纷延续这个传统，形成古典自然权利与自然法学说。即使到现代，该学说仍然薪火相传，不绝如缕。[16]自然权利和自然法学说都基于这样一种自然状态的假设：即在人们进入社会和国家之前存在一种自然状态，或人们进入社会和国家之前存在一种自然本性。自然本性和自然社会被赋予善的、原初的、符合正义的价值理想。这种学说建立在自然和人类社会的二元分野基础之上。自然法学说区分了自然法与市民法，自然权利和法定权利。[17]人的天赋的自然权利乃是从先设的自然本性和自然社会推导出来的，正因为有这样一种原初的自然社会和人的自然本性，人们才应当享有某种与这种自然本性与自然状况相一致的人的生活规范与生活模式。人的权利不过是一种价值符号，代表这种符合原初或自然本性的规范状况和社会状态中人的生活取向维度。[18]人的权利不仅是这种自然状况的真实写照，也是进入社会生活的必然价值要求。自然本性与自然法为人权的演进提供了最初的逻辑起点。
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