4、禁止反悔原则的功能确定——法院应否主动适用该原则？
目前普遍认为，允诺禁止反言规则只是一种被动的抗辩事由，法院不能主动援引，这是由契约法的内在精神要求的，同时也符合
民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则。而在
专利法中，禁止反悔原则的适用是否也应该由当事人提出呢？北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第46条规定：“禁止反悔原则的适用应当以被告提出请求为前提，并由被告提供原告反悔的相应证据。”可见禁止反悔原则仅是被告的一种抗辩事由，在被告不作请求时，法院不应主动适用这一原则；或者当被告提出请求，却不能提供相应的证据加以证明的，法院也不适用这一原则。只有在这种情况下（1、被告提起禁止反悔抗辩主张；2、被告有证据证明原告反悔的事实。），法院才适用禁止反悔原则。然后经过庭审质证，查清专利的保护范围，最终确定是否构成专利侵权。但是，基于对禁止反悔原则本身性质和作用的分析，我们也许就会对以上的观点产生怀疑。首先，禁止反悔原则应该是为了准确确定权利要求保护范围而产生的。虽然，适用禁止反悔原则是以适用等同原则判定专利保护范围为前提的，在表面看来，它只是一种对等同原则的抗辩权利。但是，究其客观目的来说，其作用还是在于通过对专利权人不适当的扩大专利的保护范围的限制。因此，禁止反悔原则的作用是在于准确确定权利要求保护范围上，而不只是一种抗辩权而已。其次，从法院的角度来说，一旦受理了某一专利侵权案件，要对是否构成侵权作出判定，首先要做的就是审查专利文件。最高《
最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第
17条明确规定了专利保护范围的确定方式。在其规定下，有观点认为：“在具体的案件审理中，法院应当审查申请人向专利局提交的专利申请文件（包括给专利局的函件和所作的陈述）中对权利要求作出的修改，对于其确定权利要求或者放弃请求保护的内容，不能适用等同原则将其专利保护范围延伸出该技术内容所确定的范围。”16 由此我们可看出审查专利文件是法院的一项职权，也是其裁决的依据。即在等同侵权判定中，即使被告人没有提出禁止反悔原则，法院也应该积极主动的调阅专利文件卷宗，确定专利的保护范围，判定是否构成侵权。这应该是法官的审判职责，而且也是禁止反悔原则在
专利法中适用的宗旨——明确专利的保护范围。最后，从社会实践来说，由于我过专利局和专利审查委员会的专利档案公开不够，当事人要想调阅，有时要花费大量时间和金钱，甚至还查阅不到，在这种情况下，由法院主动依职权调阅可能更为可取。综上所述，我们有必要改变以往被告人主动提出和举证的做法，由法院主动适用禁止反悔原则。这样不仅可以保证设立禁止反悔原则的宗旨的实现，也是符合保护公众利益的目的，同时还可以提高诉讼效率。
5、禁止反悔原则是否绝对排除等同原则的适用？
我们都知道，禁止反悔原则是作为对等同原则的一种抗辩原则而产生的。那么，这是不是就意味着他们之间是一种绝对对立的矛盾呢？它的适用究竟会对等同原则带来多大程度上的限制和影响？对于这些问题，出现了两种观点：完全排除规则和弹性排除规则。前者主张在确定专利保护范围时那些修改过的技术特征只能作字面解释，不能对该技术特征提出任何适用等同原则主张。后者则主张在确定权利保护范围时，尽管依禁止反悔原则对修改限定过的技术特征的一般只能做字面解释，但是不能完全阻止权利人对修改限定的技术特征主张某种等同物。这两种观点的本质区别就在于禁止反悔原则对等同原则的限制程度的不同。
笔者比较赞同后一种观点，因为禁止反悔原则是一种对抗等同原则的抗辩主张，但是它并不是对等同原则的绝对排除主张。第一，我们知道，禁止反悔原则只是对专利权人在申请专利过程中已修改的那些技术特征具有约束力。但是，在现实生活中，一项专利的权利要求一般包括了多个技术特征，而每个技术特征都有它自己的等同范围。因此禁止反悔原则的作用仅仅只是限制专利权人在审批过程中进行修改或意见陈述涉及的权利要求的某个或某些技术特征时，禁止其在专利侵权纠纷中对权利保护的要求朝着扩大这些技术特征的方向发展。而对于那些没有修改或者陈述意见中没有涉及的技术特征，禁止反悔原则就不能也不应有限制力了。由此可见，在整体上禁止反悔原则是没有绝对排除等同原则的。第二，就专利人在审批过程中对某些技术特征的修改或限制来说，其修改限定的目的其实只是针对审批员提出的反对意见的申述。那么这里就有可能只是该技术特征所能适用等同原则后所包括的范围中的某个部分而已，对于其他部分来讲，专利人是无意将它们排除在外的。因此，在这种情况下，就应该考虑在专利人能证明其对该技术特征的修改限定的“本意”中并不包括被告人提出的禁止反悔的范围时，禁止反悔原则是不能排除等同原则的适用的。
