在适用禁止反悔原则上，对专利人在其申请过程中作出的承诺，是否要求专利人在主观上对其承诺具有过错？这是一个具有争议性的问题。目前普遍认为有两种主张：一种观点认为，在专利人无法证明自己当初放弃的理由与取得专利权是否有关时，推定其是为了规避专利局对专利“三性”的审查，产生反悔效力。这种观点侧重于对社会公众利益的保护。也是目前大多数国家采用的。而另一种观点则与之相反，认为在这种情况下不适用禁止反悔原则。日本就是主张这一观点的典型国家，在此情况下日本适用“有意移出理论”，即在原因不明的情况下不适用禁止反悔原则，而倾向于保护专利权人。
我们应该看到的是，适用禁止反悔原则，实际上是在专利人的个人利益和社会公众利益产生矛盾时，对二者做一个选择，并在二者之间寻找一个平衡。而依照社会契约论，专利是被视为国家作为公众利益的代表与专利权人达成的一种契约。那么从这个角度来说，正常情况下，专利权人作为契约一方，应该对自己放弃或限制专利造成的损害承担责任，因为此时由公众来承担其损失是不公平的。这也是从设立禁止反悔原则的目的出发，侧重于对公众利益的保护。当然，这其实也只是一种推定，这就意味着它并不是硬性的规定，尚有一定的灵活余地。只要专利人能够证明其修改确实不是为了与“专利性”有关的原因，就可以推翻这种推论。这就是美国所谓的“可以反驳的推论”（rebuttable estoppel）。
因此，笔者认为，第一种是可取的。尤其是对于我国来说，这种对禁止反悔原则适用的灵活性，完全符合了
专利法 “为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化和创新型国家建设的需要，制定本法。” 的立法目的。 11
3、禁止反悔原则是否完全被排斥在外观设计专利侵权判定之外？
禁止反悔原则在专利侵权判断中仅仅适用于发明和实用新颖专利的等同侵权判定。这是因为目前主流的观点认为，禁止反悔原则是对等同原则的一种限制，而等同原则的适用是因为发明和实用新颖专利的保护是对一种技术方案的保护，既看不见也摸不着，所以必须根据其权利要求书记载的技术特征，与必要技术特征组成的技术方案进行分析、比照，并由此得出判断，在字面侵权不成立时，按照等同原则来判定。而外观设计专利的保护范围不同，只需要通过侵权物的外观设计与专利产品的外观设计对比，是否相同或者相近似，就可以确定是否侵权，而不要用到等同原则，自然也就不需要用到禁止反悔原则了。正如程永顺法官认为的：禁止反悔原则是等同原则之下的一个侵权判定原则，既然外观设计侵权不能适用等同原则，当然，也不应当适用禁止反悔原则。12
但是，也有人提出在外观设计侵权判定中也应该将禁止反悔原则纳入其中。 如在“音乐首饰梳妆台”外观设计侵权案中，13 被告人就主张专利权人在专利复审中为维护其专利权而认为其专利与对比文件（澳大利亚阳光贸易公司产品介绍中型号为ST161的音乐首饰梳妆台外观设计）不相近似，那么在侵权案件中就不得再主张两者相同或相近似。由此而主张适用禁止反悔原则。也有观点认为，从外观设计专利由图片或者照片显示的保护范围固然是明确特定的，但
专利法允许相似的外观设计纳入其范围，实际上扩大了专利的保护范围。照理，其相似范围也是特定的，这就并不排斥专利权人缩小这一特定范围的权利，只要有这种缩小或扩大的可能存在就可能适用禁止反悔原则。 14而从我国专利法第33条的规定中“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新颖专利申请文件的修改不得超出原有说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”由此可见，对外观设计来说，申请人同样可以主动提出修改及按照审查意见通知书进行修改。而在第三次
专利法修改草案中，对第
56条第2款的改变“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片。”这就表明，外观设计侵权判定中对禁止反悔原则的适用并没有被
专利法所排斥，相反的是，这种观点正在被
专利法所吸收。但是值得注意的是，与发明和实用新颖专利侵权不同的是，在外观设计专利中，禁止反悔的内容会因为案件的不同而有不同。这是因为在外观设计专利的审查中采用的是单独对比、隔离对比、综合判断、要部判断的判断方式。15 这就必然出现针对不同的对比文件，审查员关注的焦点不同，从而得出该外观设计专利继续有效的决定。
