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公用征收中的公权与私权:进路及选择——以旧城改造中的拆迁问题为切入点

      
      有限交易成本进路的分析
  自从经济学家科斯将“交易成本”概念引入经济分析,以促进效率为目的的法律经济分析方法也就逐渐在20世纪后半段发展壮大起来。到波斯纳法官那里,经济分析更成了一把无坚不摧的利器,他甚至试图以此来超越法律,重新构建法律的思维模式。中国的情形同样令人“振奋”,年轻的学者一度已经到了“言必称波斯纳”的程度,事实上,法律的经济分析的进路确实也已经占据了相当一部分学术市场。但是这种现象在中国可能仅仅是一种表象,有学者将当前以“博弈论”为主题的文章作统筹分析后指出:我们当前的所谓“法律经济分析”基本上不是原汁原味的科斯、波斯纳的分析进路,有的时候是借用,有的时候甚至完全背离了经济分析的初衷 。
  红红火火的努力了一阵子,最后仍被定性为“门外看热闹”,这确实足够沮丧,也完全能够说明我们在引进理论时过于注重表面的语词影响力,而内在修炼却不够扎实与准确。但我们是否也应该换一个角度考虑一下法律的经济分析本身存在的问题呢?科斯、波斯纳牌号的经济分析如果用通俗的语言来理解,那就是“追求把饼做大,但不考虑饼的分配”。社会财富的最大化是考虑问题的出发点,同时也是唯一的目标。遵循这一原则就要求将权利自始赋予那些最珍视(这里的珍视上是经济学家理解的珍视,即能够带来最大程度的财富增值)它们的人,以便将交易成本降到最低。法律在这其中起到的作用就是在初始阶段明晰产权,将相互关系最密切、相互为用的诸权利放在同一组权利中,以免日后得到其中一个权利的人还要设法去和他人协商购买其他密切相关的权利而必须多浪费成本及交易成本 。
  这种仅仅因为权利在你手上会造成社会财富增长的不效率就将你的权利从法律规制上彻底剥夺的经济学思维显然并不能得到以公平正义为追求目标的传统法学家的倾赖,并且也不应该得到过分的推崇。事实上,表面上风靡全球的经济分析也并不能够说明法学研究的整体转向 。甚至在笔者看来,法律的经济分析在中国遭到误用可能是正常的,这可能是一种以法学人先验的公平理念对经济分析修正的结果,这种使用可能并非原汁原味,少了几分强调经济效率的犀利分析,但却多了几分融合公平正义的整体合理性。我们可将其称之为不彻底的法律经济分析或是一种有限的交易成本进路,而这正是笔者所追求的,我们不会去刻意的强调某一理论的正统性(至于何为正统,笔者也持怀疑态度),我们只是在寻求一种对我们的现实社会有一定解释功用的理论视角。
  本文至此已经用了较长的篇幅来理顺了此一部分的理论进路,在笔者看来这是值得的。“引言“中提到的第二个问题是补偿原则问题,这里面必然牵扯到交易成本,用此一进路来分析是较为合适的。


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