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行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路

  不过,笔者以为,就目前状况而言,公定力理论的研究沿袭了两个互有关联的缺憾。一是在理论移植和自构的关系上仍然有倚重移植的倾向,二是在原理和技术的关系上仍然有偏于原理叙述的倾向。前者的突出表现就在于,以域外有些学者关于公定力理论乃威权国家产物、与民主法治国家理念相悖的批判为基础,结合当前国内公定力理论在技术层面上的诸多矛盾不足之处,径直提出该理论应遭否弃的主张。追溯公定力理论之历史源头,清醒意识其在域外发生发展的背景,当无可厚非。但该理论在移植国内的过程中,始终未见移植者充分论述其正当性基础在于国家威权主义或国家本位主义。无论移植者是明白认识此点已不符民主国家原则而有意放弃,还是因研究不足而有所疏漏,实际上已经形成了正当性基础论证的缺失。这个缺失或许是理论未尽成熟的体现,然它造就了与该理论的域外源头割裂的本土理论情境,在一定意义上是另一种形式的理论自构。
  当前国内公定力理论在技术层面上的论述不足,的确使其有诸多不能自圆其说之处。但遭遇此困境后,不思如何在既有理论的基础上挖掘可能的理论自构之资源,而直接移植域外批判原理论的学说,不仅偏离了原理论移植后已经形成的本土情境,更可能冒总是追随他人的亦步亦趋之风险。自然,在此并非完全否定理论移植的作用,自构过程不可能是封闭的,移植与自构永远是一种互动的关系。然唯有移植后如何完成自构,才是真正需要偏重的、虽然更多艰难的任务。“学而时习之”的真髓还是在于“习”,即不断地陶炼内化。[24]
  由此观之,公定力摈弃论的贡献与其说是其站在公定力理论的源头发起的批判,倒不如说是其揭示了当前公定力理论研究存在的另一个缺憾,即偏原理叙述而轻技术规范上的系统整合。这个缺憾甚至可以说是前个缺憾的副产品,因为,仓促的理论移植而疏于自构,造成了更多的原理叙述(或重复叙述),相应的与之配套的技术规范仍然较少论及。虽然近年来一些著述已开始进行深入挖掘,但效果似乎未达显著的成功。公定力论者尚需致力解决的问题集主要包括:既然除无效行政行为外,其它的行政行为自成立始即推定有效,那么,
  (1)对推定有效的行政行为的抵抗或不服从,是否真地会带来不利后果,以及究竟会带来什么样的不利后果?这个问题涉及到“抵抗或不服从”的多种形式和不同形式可能导致的不同后果(妨害公务的定性只是其中一种可能)。
  (2)公定力与复议或起诉不停止执行?主导的观点一直认为,不停止执行原则的依据是行政行为的公定力。[25]这个论点看似合乎逻辑,但在同样采纳公定力理论的日本和德国,却分别确立了起诉不停止执行和起诉停止执行的原则。[26]就此而言,复议或起诉是否停止执行与公定力并无必然联系。[27]二者之间的关系应如何解说,公定力论者不能回避。
  (3)行政行为的推定有效与行政诉讼举证责任的配置?尽管有日本学者指出公定力并不能左右举证责任的配置,[28]但国内公定力摈弃论者仍然提出质疑,并以证据法上的“推定”规则,指出行政行为既然推定合法有效,负举证责任的就应是对推定表示异议的一方(即行政诉讼原告)而不是行政机关一方。这就与行政诉讼实践不相吻合。[29]因此,公定力理论必须回应,其所主张的推定有效,与证据法上的“推定”,是否属于同一范畴?公定力是否与举证责任的配置有必然的联系?
  (4)行政行为的推定有效与行政主体间的尊重?公定力论者认为,行政主体在实施行政行为时,应当尊重其他行政主体已作的有关行政行为,既不能重复处理,也不能任意予以否定或置该行政行为于不顾;即使该行政行为具有违法情形,也应提请有权机关处理。[30]然而,行政主体间的尊重规则是否绝对?当某个行政主体拟作的决定与先前存在的另一个行政主体作出的决定在内容上有冲突时,公定力是否意味着必须先行由有权机关撤销既在的决定或确认其违法,而后才能作出新的决定呢?实践中常见的情形是,行政主体间的决定发生冲突后,才由有权的上级机关或法院进行裁断。后作的行政行为是否因为没有尊重前作的行政行为而有瑕疵呢?
  (5)公定力与涉及行政行为的刑事问题处理?公定力论者主张,公定力意味着相关行政行为的存在可以决定犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面的构成与否及刑罚的适用与否。[31]例如,在交通肇事案中,法院应尊重行政机关所作的责任事故认定行为,即使认为该行为确有违法也应告知当事人就该认定提起行政诉讼,并中止正在审理的刑事案件。[32]不过,《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》(1992年,现行有效)第4条明确指出:“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服,向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的,人民法院不予受理。……人民法院审理交通肇事刑事案件时,人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”[33]由此引发出的问题是:哪些刑事案件的处理可能涉及哪些不同的行政行为?在是否中止刑事案件的审理方面,公定力有着绝对的意义吗?还是应当针对不同的案件、不同的行政行为予以分别对待?换言之,公定力不能必然地左右刑事诉讼程序的进行?


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