要义的简单陈述,已经折射出,公定力理论通过其核心的行政行为推定合法有效的观念,为本文开篇所述制度安排进行了初步的正当化证明。但是,很显然,这一推定有效的力量,并非具体的行政决策或措施所固有,而是人为赋予的。这种人为赋予又如何在民主国家获得其正当性呢?应当承认,公定力理论像其他理论一样,在不同国家或地区、不同时期以及不同学者那里都存在多样的变化性。阐发者对该理论的正当性基础、所适用的范围以及适用的具体要求,存在不少歧见。不过,关于正当性基础的诠释,尽管众说纷纭,然仔细审察,大致可归入两个看似对立却可在民主理论中融通的维度。
一个维度是立足于国家的,认为行政行为的公定力源于国家意思的优越效力、源于国家的权威性,因为行政行为乃国家意思或权威的表明,故应当得到尊重;[5]另一个维度则是立足于社会的,认为行政行为之所以具有公定力,盖因需要保护普通民众对行政行为的信赖,或者需要保护安定的社会关系或法律秩序,否则,社会将陷于纷乱无序之中。[6]虽然国家威权的维度被一些学者认为与民主主义原理相左,而屡遭诟病,甚至成为公定力概念应受摈弃的理由,[7]虽然社会的维度尤其是法律秩序之安定,似乎更易在民主国家框架内得到认可,然而,在现代民主国家的理论视野中,两个维度却有一种融通。
依民主主义原理,民主国家的权威并非国家自身固有,而是人民委托相授,相授的目的包括(但不限于)维系社会秩序的安定。由是,抛开国家维度公定力理论的原初阐发,仅就该维度本身而言,其与民主理论在逻辑上并非水火不容,与社会维度则可以并容于民主理论之中。因为,对国家权威的尊重,实是对人民集体的委托代理人的尊重,其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现。更进一步,如果我们可以接受这样的假定,即每个个体若都可以直接对抗国家权威会使社会滑向无政府状态,那么,对安定生活秩序的集体性向往也隐含着人人自安而非人人自危的个体主义欲求。因为,集体的安定秩序可以为每个个体所享用。[8]
自然,当代民主主义是自由民主理论,它并不因为国家权威来自人民相授,而劝使每个人给予其绝对的尊重。在原则上,个体仍享保留的基本权利,不受国家权威及其源头人民集体意志的任意侵犯。[9]在经验上,有两种常见的个体基本权利遭遇侵害的可能性。一是,所谓的人民集体意志及其衍生的国家权威,可能是多数人而非所有人合意的决策,或者更经常地,可能是少数掌权者的决策,以至于会有侵害少数个体或者“名为主权者实为沉默者”的大多数个体的情形;二是,民主理论建构的、将国家权威牵于人民手中的“授权铁链”,在现实中是极其脆弱的,相对独立存在和运行于社会之上的国家权威,有能力轻易地摆脱这一铁链的束缚,成为异化于人民集体意志的、侵害个体正当权利的力量。
自由民主论当然不会忽略这样的现实,作为一个不断发展的理论,其一直努力在“个体-社会-国家”之间探索各种形式的机制,以维护处于国家权威威胁之中的个体。其中,把国家权威分解为若干权力形式,在这些权力形式之间、在这些权力形式和社会以及个体之间,建立强有力的复合的互相制约,始终被认为是重要而有效的机制。遭受国家权威侵害的个体,在这样的机制中获得异议渠道和救济归宿,不免有“通过国家制约国家”的吊诡之处,不免因为如此的吊诡而在现实中总是出现与理论构想之间的沟壑。但是,相比“人人皆可直接违抗国家”的观念及其可怖后果,这样的吊诡与沟壑或许是更可以容忍和接受的。自由民主论选择的是有序的尽管可能是有局限的方法来制约国家、维护个体,而不是无序的、可能对每个个体都构成危害的方法。
由此,在理论上,民主国家(而非专制国家、极权国家)的安定秩序,与对个体基本权利的尊重,是可以融为一体的;更为准确地说,民主国家的安定秩序,应当也可以是“个体权利基础上的安定秩序”;尽管在现实中,安定秩序与个体权利间会在二者具体的边界问题上发生紧张和冲突。而行政行为公定力理论,即便其最初的阐发者不见得一定是以自由民主论为基础的,但是,它的合法有效推定之说,以及鼓励个体诉诸法定异议和救济过程的建议,是可以在自由民主论的框架内获得重新解说的,是可以将民主国家安定秩序的价值作为其正当性基础的。
甚至,行政行为公定力理论的一个分支,即“有限公定力”之说,看起来更能与自由民主论相契合。因为,通过把“无效行政行为”排除在合法有效推定所适用的范围之外,通过允许个体基于理智和良知对此类行为的不服从和抵抗,“有限公定力”之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的,并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间。[10]虽然依照该说,个体对无效行政行为的不服从和抵抗是否恰当,仍然要通过国家有权机关的确认,但这也正是在赋予个体直接违抗无效行政行为的权利的同时,对民主国家安定秩序的再一次考虑,是对“个体权利基础上的安定秩序”的又一反映。确实,由于个体对行政行为无效性的判断会冒不被追认的风险,所以,该说的支持者奉劝公众慎用不服从和抵抗权利。然而,勿庸置疑,权利不能因为很少应用而被彻底否认。
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