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(德)Ulrich Drobnig:论物权变动

  交付原则起源于罗马法,而罗马法要求所有权的转让必须具备名义(titulus)和形式(modus)这两个要件。好几个欧洲国家仍采用交付原则,尤其是德国、希腊 ,荷兰 以及苏格兰 。在前三个国家里,立法中的措辞都非常相似。他们强调向受让人交付(或转让)并且只有交付以后有些当事人才能达成转让所有权的合意。这种次序决非偶然,因为尽管交付相当重要,但是交付(转移占有)本身的意思是不明确的,因为当事人在交付中可能有各种各样的目的,当事人交付中可以有转移所有权的意思,也可以没有转移所有权的意思。因此要想解决当事人的意思,就有必要确定交付的目的。
  2. 交付原则的补充规定与适用条件
  交付原则和合意原则一样,都有某些例外的规定和适用条件的限制。有些在性质上属于补充规定,另一些在性质上则属于适用条件限制。
  (1) 简易交付 (brevi manu traditio)
  如果将要交付的财产已经被受让人占有,在这种情况下,交付已属多余,因此所有的法典无不认为当事人关于转移所有权的合意就足以引起物权变动 ,这是改进措施之一。
  (2) 财产被第三人占有情况下的交付
  如果将转移所有权的财产被合同之外的第三人占有,例如:保管人占有,那么在这种情况下适用交付原则就要制定一些更为复杂的规则。正式采用的有两个不同的技术方案,一种方案是出卖人将返还请求权转让给受让人,另一种方案是出卖人与受让人达成协议规定第三人占有的财产归属受让人。德国法采用的是转让返还请求权的方式:出卖人必须将其对第三人享有的返还请求权转让给买受人 。根据出卖人与第三人(例如:保管人)之间存在的合同关系,出卖人对第三人享有返还财产请求权,出卖人向买受人转让的请求权正是这一返还财产请求权 。荷兰法则另辟蹊径采用了不同的方式,在荷兰,转让人和受让人必须达成协议,一致同意第三人占有的财产在协议达成以后即归属受让人所有,而且必须对第三人发出相应的通知,或者第三人对于这一转让予以承认 。
  这两种解决方式在实质上是一致的。转让人与受让人之间订立协议约定第三人占有的财产在协议订立以后属于受让人所有,这在德国被认为是一个暗含的转让 ,但在德国,转让的效力与是否向第三人发出通知无关 。尽管如此,向第三人发出通知对于保护受让人而言仍然是明智之举,因为如果不对第三人发出通知,一旦第三人将财产返还给转让人,则第三人无需承担任何责任。
  (3) 出卖人在所有权转移以后的占有
  出卖人在转移财产的所有权以后仍保持对标的物的现实占有,这种情形并不鲜见,尤其在让与担保(a security transfer of property)中更是如此 。德国和荷兰实际上承认在不予以现实交付的情况下可以发生所有权转移。他们进而认为,出卖人占有动产时,财产转让可以通过转让人与受让人之间的占有协议(constitutum possessorium)代替交付。然而,对于这种协议的内容颇有争议。德国和希腊认为,所有权发生转移后,如果出让人继续占有财产,那么在法律上必须由一个具体的法律关系对此加以明确 ,实践中通常构成一个使用借贷 。然而必须承认,这种要求实际上已经沦为一个空空如也的形式,所以荷兰的方案更加切合实际,即:仅仅要求当事人在所有权转让合同的条款中承认转让人在合同订立以后占有的财产归属于受让人所有 ,无需另外要求一个具体的法律关系。
  保留占有的出卖人与未取得占有的买受人之间根据合同而进行的“推定”交付,其情形与合意原则下出卖人保留占有的情况大体一样 :财产所有权与财产的现实占有被截然分开,买受人只是一个“一无所有”的所有权人,而出卖人仍占有该财产。
  德国和荷兰均严格保护购买人的所有权。首先,出卖人向第三人转让财产,如果已经对第三人完成了实际交付,而第三人善意地认为出卖人为所有权人,则第三人可以取得所有权 。这与采用合意原则的国家在这种情形下适用的规则完全一致 。在荷兰,对于未来财产的双重买卖问题,其适用的也是与此相似的规则 。
  3. 评价
  至此为止,我们已经论述了两个大相径庭的物权变动规则,一个“纯粹基于合意”,另一个则基于“交付加合意”。现在应对它们二者之间作出评价和选择。评价无需臃长,因为这两个物权变动规则的优点和缺点都已经相当清楚了。
  (1)合意原则的最大缺陷就是它不能直接适用于涉及所有权转移的大部分现代商业交易。种类货物与未来货物的交易规则均需要借助补充规则才能适用 。


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