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从契约到身份?——对我国“公职律师”的质疑

  《律师法》颁布以后,“公职律师”的合法性就更成问题:从主管部门的抽象行政行为、具体行政行为违法(依据规章或违法性的抽象行政行为具体实施的“公职律师”组织、管理方面的具体行政行为)到主体违反律师法禁止性规定国家公务员充任“公职律师”的种种“律师执业”行为,尽管客观上也许为政府部门的依法行政作出过一定的贡献,但是其行为本身就是一种公然的违法。
  对公职律师试点违法性问题,即便是对发展公职律师持肯定态度的学者,往往也不加否认。如徐昕教授一方面认为“公职律师大有可为”,另一方面也承认“在现行法律的框架内,公职律师制度确于法无据”。
  (三) 重复建设,浪费资源,悖离“节约型政府”、“效能政府”改革方向
  如果考察以下政府的法律部门,我们可以惊讶地发现,即便不考虑司法行政机关、检察院等可以发挥“公职律师”部分职能的机构(如为“行政决策提供法律咨询意见和法律建议”、“参与本级政府或部门规范性文件的起草、审议和修改工作”,司法行政机关、检察院都可以承担),作为政府内部的法律事务部门,政府法制局(办)这样的机构其实早已存在,进行所谓“政府内部律师”的制度建设实际是重复建设,实属浪费财政资源,对纳税人根本不负责任;同时,也是对12万多职业律师这一丰富的社会法律资源的极大浪费,与“节约型政府”、“效能政府”理念极不协调。
  辩解理由之一就是认为法制办人员不是律师,代理民事被告案件诉权受限,但认真思考一下这种观点难以成立; 或者认为两者“各管一头”,即所谓政府法制局(办)注重宏观政府法务,而公职律师注重微观政府法务,但是,理由同样难以成立。所谓“宏观”、“微观”,本来就是相对的概念。站在国务院、省、部层面也许尚有“宏观理由”,但是诸如市县层面的法制办,统统以“微观”为由推卸份内应办理的政府法律事务,实在说不过去;政府法制办本来就应该对政府法律事务负责,没有理由认为只该管“宏观政府法律事务”而将所谓“微观法律事务”一推了之。
  (四) 妨碍律师制度完善与律师业健康发展,人为增加法律职业者的身份差距,前景堪忧
  健康的律师业有赖于几个方面的认同:“官”(权力主体)和“民”(权利主体)对律师业的认同;法律职业者(法官、检察官、律师、法学研究人员等)之间的互相认同;律师业内部的互相认同。同时,也有赖于资源的公共开放(如政府法律事务对全体律师开放而不是由少数“公职律师”垄断)与权利的平等保护。
  注意到一直为中国法学界倡导、并获得《人民法院五年改革的纲要》认可的“从律师中选任法官”的提法,已从《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》悄然淡出,“海外留学回国人员、非公有制经济组织和社会组织中的人员等,其报名条件和资格由组织实施公开选拔的党委(党组)及其组织(人事)部门根据有关政策确定” 的规定实质上赋予了各级党政机关将非公有制单位人员排斥在法官、检察官甚至法制办工作人员大门之外的权力; 相反,按照《关于开展公职律师试点工作的意见》,“公职律师可以直接转换为社会律师”。


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