再次,市场经济强调的是通过市场进行社会资源的合理配置,包括律师资源服务的合理配置。从律师获得服务资源角度而言,应该是通过“公开赛马”的竞争方式获得为政府提供法律服务的机会,而不是由政府专门将少部分律师供养起来,由这些具有官员身份的“律官”把持、垄断政府法律业务;而从政府角度而言,法律事务多种多样,对于获得的法律服务应该具有选择性,在全国范围内选择优质、对口法律服务,而不是无奈地接受几个“公职律师”法律服务产品。否则,既折磨了行政,也折磨了职业律师,实为政府与律师的双重不经济。
最后,市场经济必然是法治经济,而法治经济强调的是
宪法及法律至上、主体平等、身份淡化。按照英国著名法学家亨利•梅因的观点,不仅是从计划经济到市场经济,“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动”。 在
宪法及法律之下,政府是大社会的一员,既依法服务、管理社会,又从社会获得包括法律服务在内的各种资源,增强自身行为的合法(宪)性;而职业律师尽管没有公务员身份,也无须公务员身份,一纸委托律师契约便将其受聘成为政府的律师,为政府提供法律服务,对政府行为的合法性负责。所以,对法律服务提供者在权力系统当中身份、地位过多的关注,本身就与市场经济精神相悖。
这就要求政府彰显平等意识、服务意识与权利保障意识而不是身份意识、官僚意识及权力压倒一切的意识,通过订立聘请律师合同,充分利用职业律师精通法律、人格独立、思维独到的优势,从虚心接受职业律师法律意见开始,提高依法行政的意识与水准。如果一定需要首先取得“公务员身份” 才可以成为“公职律师”,如果一定具有官员身份才有资格为政府提供法律服务,那无疑是对“从身份到契约”进行的“从契约到身份”式的反动,也是是对汉密尔顿“对某人的生活有控制权,等于对其意志有控制权” 告诫之言的最为的恶意反向理解与发挥,除了加强了对为政府部门提供法律服务的律师的人身控制、增强法律服务人员对当权者的人身依附性以外,其社会进步意义实在令人怀疑。
由此可见,设立“公职律师”不仅认证理由牵强附会,而且从法理上来说,注重身份、削弱法律服务人员的人身独立性的做法,与主体平等、身份淡化、依法行政等法治理念以及注重通过市场本身来合理配置资源的市场经济理念颇有背道而驰之处,在政府内部设立具有公务员身份的“公职律师”存在不可避免的法理缺陷。
(三)草率上马、违法行政
前面已经论述,我国公职律师的出现,只是经济转型期、“国家的法律工作者”理念下一种法制试验性的产物,仅是贯彻司法行政部门一句“逐步在国家机关内部建立为各级政府及行政部门提供法律服务的律师队伍”改革设想的产物,认真论证程度未必怎样,说其草率上马并不为过;由于理论上的模糊不清与实践上对于“摸着石头过河”方式的过分依赖,“试点”实践上各地做法五花八门,可按地方进行所谓各种模式命名,如“厦门模式”、“扬州模式”、“周村模式”等等, 也有人将其总结为“规范式”、“复合式”、“边缘式”、“松散式”及“游离式”结构。 这些貌似百花齐放的形式多样折射出来的其实是缺乏深厚法理基础、草率上马的我国“公职律师”试点实践上的混乱,制度建设起步的混乱之象正是制度失灵的初兆;而缺乏有力依据证明“公职律师”试点地方“行政依法度”高于非试点地区、2002年“公职律师”全面试点以来我国依法行政的水平依然令人坎忧、在影响我国法治化进程的重大事件当中少见“公职律师”的身影等众多事实,也进一步暴露了公职律师试点在实践上的失灵。