所谓“与国际接轨”的理由,往往也仅仅是简单描述国外或我国香港地区有政府律师若干的现象,对于这些“律师”(英语“lawyer”一词含义原比汉语“律师”丰富,任何法律工作人员,包括检察官、法官、法学教员甚至任何懂法律的人,均可冠以“lawyer”头衔,并不一定就是汉语中的“律师”之意)出现的原因、历史演进过程、与职业律师之间的关系(如法官大多从职业律师当中选任,议员、高级行政官员往往也来自律师,并无“干部身份”方面的障碍需要克服)以及“政府律师”或“官方律师”制度的优劣得失等等缺乏应有的研究,仅仅站在远处对模糊的现象匆匆一瞥就认为中国也应如此办理,论证自然难以令人信服。
至于个别文献当中对职业律师的一通不负责任的贬低,所谓“时间和精力有限,难免顾此失彼”、“受到专业知识的局限”、“随时可解聘的特点可能被利用而产生腐败” 等等,既无实证依据,更难以自圆其说。
职业律师更容易受职业道德和执业纪律约束,受人之托而忠人之事,“时间和精力有限,难免顾此失彼”乃是没有良好履行律师代理合同的严重违约行为,如同国家公务员腐败违法已经是严重渎职行为一般,属于异常而不是正常情况,怎好以偏盖全、将例外看成一般?照此逻辑,是否可以从公务员接连违法腐败的异常情况就可以得出不要公务员、进而取消政府的荒唐结论呢?截止2006年7月,我国已有律师121,889人,70%以上具有本科学历(10%以上具有博士、硕士学历), 其中不乏精通宪法学与行政法学或行政管理者,有何根据竟然将12万中国职业律师一概贬之为“受到专业知识的局限”?所谓“随时可解聘的特点可能被利用而产生腐败”则更加荒谬,从来只有“绝对的权力产生绝对的腐败”,成克杰、陈希同、王怀忠等众多腐败分子绝不是因为饭碗不稳、存在“随时可解聘”的风险而大肆腐败的,“随时可解聘的特点”反说明受聘为政府服务的职业律师随时受到作为当事人的政府部门的监督,恰好是聘请职业律师为政府服务的一大监督体制上的优点。
总之,有关赞同公职律师的认证,在逻辑上存在大前提与小前提、结论上的不周延与脱节,使得赞同的理由十分牵强。
(二) 法理缺失
从法理上来说,将“依法行政”的大目标维系于行政机关内部供养的几个公职律师身上,也非常缺乏依据,难以令人信服。
首先,从实现依法行政所需要的资源配置来看,在设立了“依法行政” 这一总的管理目标以后,就应该从行政规则的制定(含立法、制定行政法规及其他抽象行政行为的设立)、执行、监督等多个环节提供资源保障,包括人力资源的保障。这就需要对行政官员进行全面优化,选拔重用懂法者执法,贬斥淘汰不懂法、不守法的行政官员,完成我国行政人力资源的“法化”目标。没有官吏的全面“法化”以及这支懂法、重法、守法官吏队伍在具体行政管理事务当中的依法行政行为,“依法行政”的管理目标就没有足够的行政人力资源支撑,只能是一个停留在宏观目标上与口头上的美丽辞藻。而“(法律知识欠缺的)官吏领导(具有法律知识的)公职律师”人员配置模式显然非常满足法律素养不高但已经占据行政管理职位、且不愿退出的行政官员的主观需求,使大批不懂法的官员永远有借口寄生在这种观念陈旧、体制僵化的行政人力资源配置模式之中,没有被淘汰的风险。如此,不懂法的官员可以安居官位,“依法行政”的目标则岌岌可危。
其次,提高依法治国的角度提高行政管理水准,不仅需要依法行政,还需要进行科学立法、公正司法及有效监督。 这不仅包括权力监督权力,更包括权利监督权力。而在权利监督权力的制度性设计中,新闻监督与律师的社会法律监督具有特别重要的意义,熟悉法律、相对独立的职业律师是权力专横与腐败的天敌,对于按照“下级服从上级、个人服从组织”科层制建立起来的行政官僚体系的种种负面作用具有天然的“解毒”功能,是社会法律监督者。 而监督的形式可以多种多样,起草、审议和修改规范性文件,出具法律意见,代理案件,论证行政行为的合法性、进行法律调研供依法行政参考等等,无不同时体现法律监督的功能,如果没有法律至上的思维习惯与保障其相对独立、超然地位的运行机制,如果饭碗、升迁需要看上级、领导脸色行事,对法律负责必然迟早让位于对上司负责,法律服务的专业性与“含法量”必将大打折扣。所以,从制度比较效益角度来说,“公职律师”制度在制约权力滥用方面具有天然的、不可克服的缺陷。
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