二、房地产开发经营行为与物权法的关系
严格而言,房地产开发行为与物权法有牵连,但其主要并不受物权法调整。物权法重在规范物权的归属行为,是“静态”的法;
合同法主要调整物权的流转活动,是“动态”的法。房地产开发实际上是创建和流转物权的一个前置性和过渡性的经营活动,因此其主要是
建筑法和合同法规范的任务。当然,只有
合同法与物权法有机地结合才能更好地规范和保护业主及开发商双方的权利。许多纠纷实际是合同没有得到彻底和充分履行的产物,并非现有物权制度之过。开发商除非因楼盘成为自己的产业,才有可能实质性地与物权法发生关系。至于规定“车位未约定即归业主共有”的微观制度,只是立法者对业主的生存权与开发商的经营权在权利价值取向上权衡的结果。
三、典权制度不能或缺
该制度可有效解决部分困难群众的融资困难问题,虽然我国现有不少的各类商业银行和集体金融组织,但群众的融资权仍然是一个问题。自我国从1949年2月废除国民党“六法全书”以来,典权作为一项法律制度已在我国的上层建筑中消失,但社会生活中的典当行为并未停止,以至于最高人民法院在建国后至今大概出台过15个左右关于典当方面的司法政策性文件,用以调整和规范典当行为。可见,“典”与“当”这两种物权制度有其存在的社会经济基础。目前,一方面是人民的融资权高度困难,另一方面是大量的“地下银行”的存在,说明典当有其存在的合理性和必要性。如果设立典当制度并严加规范,不正符合这种正当的社会需求吗?但是,农村集体土地及宅基地不能由于典当。否则,防止土地兼并的立法目的将被架空,现只有乡镇企业用地和农村五荒地可以在有限的范围内依法流转。
四、 农村集体土地使用权的流转功能为什么不能彻底放开
目前主流的观点认为,放开农民对农村集体土地使用权的流转功能可以有效地保护农民的融资权,促进土地的规模化经营,抵制“匪化”的强制拆迁,更加有利于我国的城镇化进程等等。实际上,农村集体土地使用权是不可能彻底流转自由化的,这与我国现行土地制度的历史渊源及执政党的宪政地位密切相关。不了解和考察现行土地制度的历史渊源及其与现政权的关系而理想化地意图靠物权法推动中国的土地私有化进程的学术思想,实际上是一种无视宪政现实和学术“八股化”的产物。
我国目前的农村土地制度是土地革命的直接产物。自上世纪20年代起,中国共产党领导的土地革命经历了不同时代的历史演变,从大革命时期的打土豪、分田地,到抗战时期的减租减息政策。从解放战争时期的土地法大纲到解放后1950年正式颁行《
土地改革法》以来,中国共产党致力于实现“耕者有其田”的社会政治理想和为争取农民的土地所有权而奋斗了近30年。全国土改完成后,激发了全国人民尤其是农民对新政权的高度支持,艰苦的抗美援朝战争之所以取得全国人民的坚决支持并非单纯依靠中国共产党政权的组织性严密和强大所获得的,而是与土地改革的成功密不可分。正是农村政权的高度稳固才使当年毛主席所谓的“进京赶考”的城市政权建设得以‘及格’和新中国能在国际上站稳脚跟的关键所在。所以,解决好农民、农业和农村这一“三农”问题到现在仍然是社会主义政权得以稳固存续的根本性支柱之一。