中国当前物权立法中的十五大疑难问题（下）-法搜-中国法律信息搜索网

　　这次立法中，在这点上，稍稍有一些松动，可能将来会理解为地上权。比如有一个条文就是说在使用权之上还可以设立其他的民法上的权利，有这样一些条文但是没有提出这样一个概念。可以说有一些改变的措施，但不是太明显。

　　13. 抵押制度的根本缺陷
　　担保物权是一个附属物权，是附属在债法上的权利。中国建立的这个担保物权制度当中，尤其是抵押权这样的权利，能不能满足市场经济的要求呢？或者说在这方面的法律制度设计上，有哪些改进和研究的价值呢？就这些理论上是有很多问题值得探讨的。我只讲一些具体的问题，具体的实际问题大家可以讨论一下。
　　以抵押权为例，抵押权可以担保主债权。这个主债权在法律上产生的时候、转让的时候都是不要式的，比较随意的，但是我们现在所设置的这个抵押权的每一次转移都要进行登记。主权利的转移，并没有这样一种复杂的手段，但是附属权利的转移，却必须要有登记等等这样一些程序，而登记往往是比较复杂的。按说应该是附属权利和主权利一起转移才对。问题出在什么地方呢？就出现我们对于当代的担保物权制度了解不够。现在世界上多数国家建立的抵押制度，都是以流通性抵押作为基础的。关于流通性抵押，你们可以看一下我的《当代德国物权法》中的阐述。你们可以看到，发达国家是以流通性抵押作为基础抵押关系，或者说作为常规性的情形，尤其是发展到以证券式抵押的时候，更加方便快捷。我们国家所建立的抵押制度是以保全性抵押，也就是说，以一种不能流通性的抵押权，但是我国的抵押权是以这种权利作为基础的，所以说我们目前建立的抵押权是世界上最笨拙的一种抵押权，这种制度建设当然无法满足实践的需要。
　　最近我看到一些论文在讨论一些东西，有些学者说流通性抵押在中国不可靠，产生了它会带来交易风险等一些与登记脱钩有关的担忧。实际上这样的担忧是没有道理的。因为证券抵押、流通抵押总的说来，最初还是源于登记这样一些制度建立起来的，只是在登记之后才纳入流通的，而不是说从来都不登记，就做出了证券，就能流通。所以对我国学者来说，我觉得还是个研究不到的问题。

　　14. 非典型担保的作用被忽视
　　在当代国际上物权法领域的一个新的发展，就是在动产担保领域非典型担保取代了典型担保，取得了动产担保物权的支配地位。但是现在的物权法方案，基本上还是以典型担保作为核心，对于非典型担保置之不理。关于什么是非典型担保，我以前的著述里谈了很多，大家可以参阅。目前，对于一些非典型性的担保怎么样看，对于浮动抵押、企业担保怎么样定性，由于时间问题，我就简单的提一下，不再一个一个具体解释了。

　　15. 对于习惯物权，不能置之不理
　　习惯物权，即习惯中的物权、交易习惯中的物权，怎么样规定、怎么样处理的问题，是很值得讨论的。物权法方案对此采取置之不理的态度，这是不对的。
　　物权法的一个原则，就是物权法定，物权的种类和内容必须由法律规定，不得由当事人创设。但是贯彻物权法定原则必须有个前提，就是法律必须要把这个习惯中的东西研究一下总结一下。对于习惯中的物权，目前你是承认还是否定呢？要有个答案才行。习惯中的物权其实是很重要的，比如农村中的土地承包经营权，原来就是习惯物权。现在大部分立法方案，包括我们自己搞的物权立法，都是学者自己搞出来的东西，立法机关搞出来的东西也没有进行实践调查。习惯中的物权到底是什么样子？我觉得这将来对我们的改革来说意义是非常大的。比如说土地使用权的问题，现在法律上规定的国有土地使用权的取得的两种方法：一种是划拨，一种是出让。但据我的了解，实践中城市中间的国有土地使用权，我大概总结了一下有九种类型，除去划拨和出让之外，还有国家或者企业以土地出资等各种形式。其他的土地权利类型你承认不承认？法律要有个态度，否则必定损害经济发展。再举个简单的例子，就是国家或者企业以自己的土地使用权出资。这里的出资就是以土地使用权为股份。大家都知道出资是个什么含义，投资在商法是个什么概念。投资有个最基本的规则，只要企业是存在的，就不能随便撤资啊，除非法人清算的时候你才能清理你自己的资产。只要法人存在你就不能把你的资产收回去，那么，国家或者企业将土地投资进去了，你怎么还可以把它设定一个期限呢？尤其是国家所做的土地投资，政府的所做的土地投资。有些企业存在尤其是国际上一些大型的企业，存在好几百年的都有啊。因此怎么能说投资受到期限的限制呢？怎么能许可投资人将土地中间撤回呢？这是问题之一。此外，投资人对于自己的投资只能享有股权，企业拥有其整体资产的所有权，因此土地作为投资后，企业就对土地有处分的权利，这个权利总不能还叫做使用权吧？
　　现在我国的习惯物权，比如沿海农民在海洋上耕种的权利，也出现了。立法者怎么考虑这些权利类型呢？不能说人家是不合法的，就把人家给取缔了，对不对？一说到习惯物权，就有人拿摩梭人的所有权做例子。但是咱们不说摩梭人那个所有权的情形了，他们只有两三万人了，咱们不研究也行，但是对整个国民经济有意义的类型我们还是要研究研究的。