但使信原则也同时降低了权利人的举证义务,而它是否有可能会给权利滥用提供便利呢?答案是肯定的。所以,德国诉讼法非常看重申请人的担保义务。由于提供了足够的担保,德国法院目前甚至可允许申请人在不进行“使信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。与英美的“可胜诉性”相比,“使信”式举证可以是临时措施程序中一种有益的指导原则。但是,过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“使信”式举证的优点,从而有助于我国为临时措施程序中的举证与采信问题建立一个更加明确和有效的指导原则。
与举证义务相对的察看权
司法实践中,权利人在举证时经常会面临举证困难的问题。考虑到权利人可能无法提供足够的证据来支持申请,尤其是当能够证明证据处于对方当事人或其它第三人控制下时,TRIPS第43条赋予了司法机关在确保相关信息不被泄漏的前提下,可以责令掌握证据的对方当事人提供证据的权利。这一点充分体现了权义制衡原则。作为一项义务,举证对于权利人来说,如果太过苛刻,也是不合理的。那么就应当有一项与举证责任对抗的权利产生,否则,权利人在权利受到侵害又拿不出证据的情况下,只有放任侵害的继续,而得不到法院的支持。TRIPS第43条的这个规定,在欧盟RL2004/48/EG中也得到了明确。
针对这个问题,德国民法第809条赋予了申请人察看权。如果能够提出合理理由,证明查看一个非自己占有的物对自己有合法的利益时,物的占有人应当允许其查看或出示该物。放到临时措施中看,申请人如果有合理的理由,可以向法院申请占有证据的对方当事人或第三人出示该证据。目前德国学术界还呼吁在第809条中增加一个规定,即:法院应有权为实施临时措施对被申请人的经营场所进行搜查。
我国法律目前没有明确临时措施程序中,如果申请人无法提供足够证据,但又能证明证据处于对方当事人或第三人控制之下时,是否可以向法院申请要求证据占有人出示证据的问题。《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
3条规定,当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。但这一规定不宜适用于临时措施程序中。法院不必因临时措施而去调查取证,那应当是诉讼阶段的问题。诉前措施与诉讼是应当严格区分的。但对于让证据占有者出示证据的问题,应当是可以明确在法律规定中的。
2.押金或担保
除举证外,申请人必须担负的另一项重要义务就是缴纳足够的押金或提供担保。对此,不仅TRIPS协议第50条第3款做出了规定,中国和德国的国内法也做了明确。此义务的意义在于保护被申请人的合法权益和防止权利人滥用临时措施。对于知识产权诉前临时措施中的担保问题,中国和德国的现行法律都有必要进行一些完善。德国目前的证据保全程序并不要求申请人的担保。在完善整个证据保全制度的过程中,担保问题必须像在其它临时措施程序中一样得到足够的重视。中国临时措施程序中,担保是一项原则性的义务。无论是停止侵权措施还是财产保全措施,都必须提供足额担保。只有在证据保全措施中才规定法院视情况,要求申请人提供担保,尤其是当保全会涉及被申请人财产损失(应当包括商誉贬损和严重丧失市场竞争优势)时。一般情况下,证据保全不一定会使被申请人的财产受到损害。只有出现被申请人财产作为证据应当被扣押或查封的类似情况时,财产及财产利益才有可能受到损害。此外,中国知识产权临时措施规范中还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的,可以解除有关措施。这些方面,中国成功经验是值得推荐的。