其次,如果存在侵权的可能,可以通过更换非专利方法来避开侵权,也可以从专利权所有人那里取得使用许可,或与美国进口商达成协议,由进口商对侵权行为承担责任;
再次,还可以采取一系列主动性防范措施,如申请自己的专利,建立自己的专利组合,这是国外产品进入美国市场的重要策略之一。这样做不但可以防患于未然,还可以阻止其他国家竞争对手的产品进入美国。
2、企业应转变观念,积极应诉。
一方面,我们在平时应充分了解和研究337条款的背景、内容和运作流程等,随时做好应对337调查的准备工作;有不少中国企业,自身并没有侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白失去维护自身权益的机会;甚至关掉了全行业通向美国市场的大门。而积极应诉的话,即使最终败诉,应诉与否在最终的赔偿上差别极大。
另一方面,一旦收到调查通知,要沉着备战,积极应诉,多方向资深的中国及美国律师及律师事务所咨询,果断准确地寻找解决办法。通常,应诉337调查的律师费用高昂,由200万到800万美金不等,一般是反倾销调查的几倍甚至几十倍。因此,建议中国企业首先考虑聘请精通该领域的中国律师完成部分应诉工作,然后由中国律师提供选择恰当的外籍律师及事务所的建议,并且只选取必要的环节和事项委托给美国当地律师,从而有效降低诉讼成本。 在选择外籍律所是要考虑到以下问题:最好在美国东西海岸都有办公室,管辖法院地最好有办公室,如果没有,应当要求竞标事务所将所选择的法院地律师(local counsel)的数据一并提交;在亚洲最好有办公室,如果没有,应当要求竞标事务所阐明如何完成对中国公司总部的取证和交流,有谙熟知识产权诉讼业务并具备相应技术背景的律师;有了解中国语言文化的律师或者法律助手,如果没有,应当要求竞标律师事务所阐明如何与中国公司进行交流;有以往代表中国公司在美诉讼的经验;虽然美国反对种族歧视,但是将来的首席出庭律师最好是选择白人律师
3、熟悉纠纷所在国家的法律制度,知己知彼。在美国,涉外专利侵权案件,既可以向ITC提起诉讼,也可以向地方法院提起诉讼。向ITC的裁决必须在提起调查的15个月内完成,而美国地方法院作出裁决没有时间限制。同时,美国律师事务所计算律师费方式和国内律师事务所不同,是以计时方式收费,企业选择非常有经验的律师事务所,可以节省大量的时间和金钱。
作为反击手段,中国公司也可以根据美国《谢尔曼法》第二章提出反垄断诉求。因为根据该法规定,“通过司法程序(而不是诉讼结果)来达到损害反竞争的效果的意愿”属于欺骗性的专利诉讼;只要能够证明原告属于专利滥用,则原告在“去除”滥用之前将丧失使用所有专利中的权利。
4、我国企业应大幅提高主知识产权数量和水平。根据国家知识产权局的统计数据,我国国内拥有自主知识产权核心技术的企业仅为万分之三。99%的企业没有申请专利,60%的企业没有自己的商标。在2005年,我国的发明专利申请为173327万件,其中近一半来自跨国公司。另外,从专利构成来看,中国人申请100件专利中,只有36件是发明专利,其余都是实用新型和外观设计专利。而国外企业的申请,100件中有86件是技术含量较高的发明专利。中国申请的发明专利,集中在中药、非酒饮料、食品、中文输入法,而国外的专利申请多集中于高科技领域。中国多数企业没有自己的商标,没有自己的专利技术,看到如此震撼的中国知识产权现状,那么中国企业在国际市场上产品相关知识产权侵权指控性质的美国调查为大幅度增加就不难理解了。
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