货币犯罪疑难问题研究-法搜-中国法律信息搜索网

　　笔者认为，持有确实具有不同于传统的作为和不作为的一些特点，故倾向于独立行为说，即可以把持有看作是作为与不作为之外的第三种行为。
　　（二） “持有”型犯罪的证明责任
　　有学者认为，对于持有型犯罪，除了持有、使用假币罪外，司法机关只需发现行为人持有、私藏、携带、拥有特定物品或超过合法收入的巨额财产的客观现状便可认定行为人构成上述犯罪，而无需证明行为人在主观上具有故意或者过失的心态。 [22]（P49）有学者不同意这种看法，认为对于持有型犯罪，仅查明“持有”状态还不够，还必须证明被告人“明知”，但“明知”的证明却不一定要由控方来承担。因为立法之所以规定这类犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行为难以举证证明，证明现状比证明现存事实的来源或去向容易得多，因此在控诉方证明被告人“持有”这一事实后，即可推定持有者主观上明知，并给予其充分的辩驳机会。 [23]（P102）另有学者主张，持有型犯罪实行的是举证责任或者证明责任的倒置或者分配。但由于诉讼法学界对于“证明责任”、“举证责任”及其“分配”。“转移”、“倒置”这些概念的内涵远未达成共识，导致众说纷纭、莫衷一是。笔者无意加入这些概念的论争。
　　无罪推定原则决定了“由控方承担证明责任”是刑事诉讼中的一个铁则。控方承担证明责任是绝对的、无条件的，而且是结果意义上的证明责任，证明不力，控方将承担败诉的风险。但这是不是就说明在刑事诉讼中不允许使用推定呢？尽管美国学者乔恩.华尔兹断言法律推定仅存在于非刑事诉讼中。 [24]（P315）
　　笔者认为，由于证明犯罪是一个从客观到主观的回溯性的认识过程，在这个过程中，不可能不使用推定的认识方法。尽管有学者认为，刑事推定与举证简化、推理、推论、司法认知等等不同。 [25]（P348）但刑事推定本身是不可否认的。在持有型犯罪中，控方证明了被告人持有违禁物品或国家工作人员被告人拥有超过其合法收入的巨额财产，被告人不能说明其持有是合法的，则推定为非法持有，法院基本上就可下判。当然，被告人的说明或者说证明只需达到优势证明的程度，即存在的可能性大于不存在的可能性，或者达到了动摇法官已经形成的被告人对该财物的持有系非法持有的内心确信即可。而不需要达到确实、充分的程度。相反，控方据此进行的反驳却要达到确实充分的程度。问题是，我国目前刑事诉讼中被告人的权利远没有得到充分的重视和保障，尤其是免费的律师辩护权尚没有落实的情况下，根据推定下判应当非常慎重。如果被告人有类似的前科或已部分证明其实施了制造、贩卖毒品等违禁品的犯罪，则这种推定的可靠性就较大，反之，这种推定可能就要打折扣。因此，为慎重起见，以非法持有罪名下判以处轻刑为宜。