不明知是枪支而盗窃,当然只构成盗窃罪。但行为人予以出售的行为,侵犯了新的法益——公共安全,不属于不可罚的事后行为,应以盗窃罪和买卖枪支罪实行数罪并罚。
(5)盗窃信用卡后予以冒用的行为
尽管我国现行
刑法第
196条第3款明文规定,盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。但是,不可否认,冒用窃得的信用卡行为本身,不仅侵犯了盗窃罪所侵犯的法益——公私财产所有权,还侵犯了盗窃罪不能作包括评价的新的法益——国家有关信用卡的管理制度。因此,严格地讲,盗窃信用卡后的使用行为不属于不可罚的事后行为。有点特殊的是,信用卡本身没有价值,盗窃信用卡的行为本身不构成犯罪。合理的
刑法评价是,以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚,盗窃信用卡的行为不论。
综上,关于不可罚的事后行为,从一方面看,是由于没有侵犯新的法益而不可罚,从另一方面看,也可以认为先前的行为已经对事后行为作了包括的评价。从这个角度讲,有学者称不可罚的事后行为为共罚的事后行为,是有一定道理的。
(二)不可罚的事前行为
在国内刑法学著作中,鲜见不可罚的事前行为的定义。笔者在这里只打算从法益的角度作些探讨。笔者认为,若事前行为相对于本罪行为来说没有侵犯新的法益,本罪能对事前行为作包括的
刑法评价,事前行为即属于不可罚的事前行为,反之则不是。例如,行为人为虚开增值税专用发票而非法购买增值税专用发票,而后进行虚开的,由于事前行为非法购买增值税专用发票和本罪行为虚开增值税专用发票,侵犯的法益均是国家关于增值税专用发票的管理制度,故可以认为,该非法购买增值税专用发票的行为即属于不可罚的事前行为。若行为人为杀人而购买枪支,由于购买枪支侵犯的法益是公共安全,用购买的枪支杀人,侵犯的法益又是他人的生命权,故意杀人罪不能对侵犯公共安全法益的购买枪支行为作包括的
刑法评价,因此,该购买枪支行为不属于不可罚的事前行为,对行为人应以买卖枪支罪和故意杀人罪实行数罪并罚。