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法益与罪数

  (二)牵连犯
  在国内外刑法学界,关于取消牵连犯的声音一直没有停止过。取消的理由主要是两点:一是,既然符合几个犯罪构成,却不数罪并罚,这就有违犯罪构成理论和有罪必罚的原理;二是,何谓牵连关系,无论理论上,还是实践中,都非常混乱,这不利于统一司法。当然也有学者持折中的态度,认为一方面需要继续保留牵连犯的概念,另一方面又要严格限制牵连犯的成立范围。还有学者认为,取消牵连犯的概念,将原有的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。[6](P374)
  至于我国刑法典中对人们传统认为属于牵连犯的情形采取了两种规定方式:一是数罪并罚,二是以某一罪定罪并从重处罚。将牵连犯规定为按数罪并罚处理,确实让那些捍卫牵连犯概念的学者们感到沮丧,以至于谴责立法的不合理。
  笔者认为,从犯罪构成理论和法益保护原则考虑,既然行为人实施了数行为,侵犯了数法益,符合几个犯罪构成,理当数罪并罚。例如,就人们常举的伪造国家机关印章后进行诈骗的所谓牵连犯的适例而言,不可否认,行为人既实施了伪造国家机关印章的行为,又实施了诈骗行为,既侵犯了(包括威胁)伪造国家机关印章罪所保护的法益——国家机关印章的公共信用,又侵犯了他人的财产所有权,既符合伪造国家机关印章罪的犯罪构成,又符合诈骗罪的犯罪构成,有什么理由不数罪并罚呢?使用伪造的印章的行为确实是诈骗行为的一部分,但我们以伪造印章罪罪名所评价的不是使用伪造的印章的行为,而是伪造印章的行为本身。因此,从这个角度讲,认为牵连犯有时可作为想象竞合犯处理的看法是错误的。因为想象竞合犯只有一个犯罪行为,而牵连犯有两个犯罪行为。
  由上可以看出,由于牵连犯中的数行为,侵犯了数个法益,为了对行为所侵犯的法益作出全面的刑法评价,以准确定罪,根据法益保护的观点,应当对牵连犯实行数罪并罚。
  (三)吸收犯
  关于吸收犯,权威教科书认为吸收关系包括三种情形:第一,重行为吸收轻行为。例如,非法制造枪支后藏于家中,就是非法制造枪支这一重行为吸收私藏枪支这一轻行为。第二,实行行为吸收预备行为。三是,主行为吸收从行为,如实行行为吸收教唆行为,教唆行为吸收帮助行为。[7](P203)
  笔者认为这三种情形都无需用吸收犯概念进行评价。非法制造枪支后藏于家中,私藏枪支的行为由于没有侵犯新的法益,再说,我们也不能期待行为人非法制造枪支后不私藏枪支。因此,这种所谓的吸收犯,其实属于不可罚的事后行为。关于不可罚的事后行为,后面将祥加论述。关于实行行为吸收预备行为,其实,只要行为人已经着手实施实行行为,预备行为自然没有必要再进行评价,所谓实行行为吸收预备行为也纯属多此一举。至于主行为吸收从行为,也无从谈起。因为我国共犯人分类采用的是作用分类法,我们关心的不是共犯人的分工,而是他们在共同犯罪中所起的作用。
  从法益保护的观点看,如果行为人实施了数行为,侵犯了数法益,除非条文已经规定将某一行为作为其他行为的加重情节对待,否则,为了全面评价所侵犯的法益,就应当数罪并罚。如我国刑法第263条第1款第1项已经将“入户抢劫”作为了抢劫罪的加重情节,故尽管侵入他人住宅的抢劫罪的预备行为侵犯了他人的住宅的安宁这一法益,也无需在抢劫罪之外另定非法侵入住宅罪。


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