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法益与罪数

  (一)连续犯。
  关于连续犯,日本1907年刑法典曾有规定,只是在1947年修订刑法时删除了。据日本学者称,本来的连续犯是数罪,是科刑一罪。但是,判例不当地扩大了“同一罪名”的意义,在盗窃罪和抢劫罪之间也承认了连续犯(大判1914年2月3日《刑录》第20辑第101页),因而在和诉讼上的既判力的关系上,产生了弊害。这大概是因为在对较轻的盗窃罪确定轻刑之后,又发现了和盗窃行为有连续关系的抢劫罪的场合,不能将其放置不管的缘故。而且根据战后的刑事诉讼法的修改,调查权受到了限制,难以待连续犯的所有行为都被发现之后再一次起诉。因此,不可能保留判例一样的连续犯,所以,删除了刑法55条的规定。但是,将以前作为连续犯所处理的情况,都作为数罪处理,这不仅在程序上繁杂,而且实际上作为一罪处理也更为合适一些,因此,在学界,又重提连续犯的概念,判例对此也持肯定态度(最判1957年7月23日《刑集》第12卷第7号第2018页)。[5](P359)
  在我国,学界主流观点是肯定连续犯的概念的,但是关于连续犯也至少有两个问题值得研究:一是,判决前发现的只是次要的罪行,如行为人实际上盗窃了10万元,在判决前只发现了盗窃1万元的事实,法院作出判决后,在服刑期间又发现了与盗窃1万元有连续关系的盗窃9万元的事实时,如何处理?二是,行为人出于同一的或者概括的犯罪故意,几天内连续剁掉了100人的小指头,是按一个故意伤害罪(轻伤)定罪并从重处罚,到顶了判处三年有期徒刑,还是定100个伤害罪,数罪并罚最重判处有期徒刑20年?关于第一个问题,有学者会振振有辞地宣称,由于我国坚持实事求是、有错必纠的诉讼原则,不管什么时候发现了漏罪,只要没有超过诉讼时效,都可以启用审判监督程序,对漏罪进行审判并量刑。但是,随着我国加入国际人权公约,人权保障观念的日益深入人心,现在这种完全不顾诉讼上的既判力的“无法无天”的现状恐怕不会长久维持下去,因此,日本删除连续犯的初衷,在我国不久也会出现。关于后一个问题,按照连续犯的“从重处罚”的原则处理,最重判处三年有期徒刑,显不合理。既然行为人实施了数个行为,侵犯了数个人身专属法益,完全符合数个故意伤害罪的犯罪构成,数罪并罚实属理所当然。
  上述关于取消连续犯概念的理由主要是从诉讼程序和罪刑相适应角度谈的。从法益的角度看,连续伤害或者杀死几个人的,如前所述,应该认为所谓存在连续关系的几个行为无疑是侵犯了几个法益,即使碰巧按照处理连续犯的所谓“从一重处罚”的原则处理,做到了量刑上的适当,但是,如果所侵犯的法益没有被全面的评价,就不能认为做到了定罪上的适当。因此,从法益的全面评价上看,从准确定罪考虑,连续犯的概念还是以取消为宜。


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